SAP Barcelona 854/2007, 5 de Diciembre de 2007
| Ponente | SANTIAGO VIDAL MARSAL |
| ECLI | ES:APB:2007:14723 |
| Número de Recurso | 59/2007 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 854/2007 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Tercera Penal
Procedimiento Abreviado nº 59/07
Diligencias previas nº 1772/06
Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell
S E N T E N C I A Nº 854/2007
Iltmos. Sres.
D. FERNANDO VALLE ESQUÉS
D. SANTIAGO VIDAL MARSAL
D. JOSEP NIUBÓ CLAVERIA
Barcelona, cinco de diciembre de dos mil siete.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION 3ª de esta Audiencia provincial de Barcelona, la presente causa tramitada como procedimiento abreviado y
seguida por delito de difusión de pornografía infantil, imputado a Juan Manuel, mayor de edad, con DNI NUM000, nacido el día 4 de noviembre de
1979 en Granollers, hijo de Catalina y Ramón, sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el
letrado Sr. Pere Moncal y representado por la Procuradora de tribunales Sra. Roser Castelló. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ha sido designado
magistrado ponente el Ilmo. Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.
ANTECEDENTES PROCESALES
El presente procedimiento se incoó en fecha 28.09.06 ante el juzgado de instrucción nº 5 de Sabadell, en virtud de atestado nº NUM001 remitido por la comisaría de Policia Autonómica - Mossos d'Esquadra. Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y su autor, mediante resolución de 30.10.06 se declaró la conversión a procedimiento abreviado.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de delito de difusión de pornografía infantil previsto y penado en el art. 189.1-b) con la agravante del párrafo 3-a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta al acusado Juan Manuel como autor del mismo la pena de 05 años de prisión, con sus accesorias legales e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como el pago de las costas y decomiso definitivo del material incautado.
La Defensa del acusado mostró su disconformidad con la anterior acusación, y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Mediante oficio remisorio de 30 de mayo, se elevaron las actuaciones a la Sala para su enjuiciamiento.
Por auto de 20 de septiembre de 2007 se admitieron las pruebas propuestas y se convocó juicio oral, que se ha celebrado el pasado 28.11.07. En la vista se han practicado las pruebas en su día declaradas pertinentes, a saber, el interrogatorio del acusado, declaración de los testigos propuestos y no renunciados, la pericial técnica y la documental, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial. En el trámite de conclusiones ambas partes las elevaron a definitivas.
En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones exigidas por la ley de enjuiciamiento criminal abreviado 38/02 de 24 de octubre.
HECHOS PROBADOS
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).- Se declara expresamente probado que: el acusado Juan Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17'40 horas del día 16 de marzo de 2006 se encontraba en su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Sant Llorenç Savall, provincia de Barcelona, momento en el que una dotación policial acompañada de la Secretaria judicial efectuó la entrada y registro ordenada mediante auto de 15 de marzo por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo ( Vizcaya), como consecuencia de unas investigaciones iniciadas días antes en dicha provincia relacionadas con la difusión por internet de pornografía infantil, en las que se pudo constatar que a través de la I.P. 83374221 -titularidad del acusado- se estaba recibiendo y reenviando material de dicha naturaleza.
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).- En el momento de la intervención, el acusado tenía conectado el programa E-mule especializado en el intercambio de archivos, hallándose en plena acción de descarga y simultánea transferencia a terceros de un archivo titulado ( sic) "Little girls & webcams. + de 200 fotos de Lolitas de 12 a 18. pibe. folladas. masturbaciones. chupando. pedofilia". Dicho archivo contenía a su vez múltiples carpetas de almacenamiento de imágenes fotográficas y video, con contenido inequívocamente pornográfico tanto de adultos como de menores de edad. Entre estos últimos, existían imágenes de niños y niñas cuya edad oscilaba entre los 7 y los 13 años, que practicaban bien entre ellos bien con adultos distintos actos sexuales, tales como felaciones, masturbación, penetración vaginal y anal. Tras el examen del disco duro del ordenador y restante material informático hallado en el citado domicilio, se pudo constatar que el acusado disponía de varios archivos en soporte electrónico de contenido pornográfico similar, gravado en distintas fechas anteriores, razón por la que se procedió a su detención y a la incautación cautelar de dicho material.
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).- El acusado es un joven de 28 años de edad, de nivel cultural medio, soltero, con trabajo y domicilio propio. No padece ninguna patología o enajenación mental. En la fecha de los hechos tenía plenamente conservada su capacidad cognitiva para entender la licitud o ilicitud de sus actos.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de difusión (adicional al auto consumo) de material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado menores de edad, previsto y penado en el art. 189.1-b) del Código Penal, en su modalidad específica agravada del párrafo 3 inciso a), que sanciona con pena superior en grado cuando concurra la circunstancia objetiva de que los menores tengan menos de 13 años de edad.
En sede de tipicidad, la frontera delimitadora del párrafo 1 º y el párrafo 2º del art. 189 CP puede presentar dificultades al aplicar la norma al caso concreto, pues este segundo sanciona con pena menos grave al que para su propio uso exclusivo posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, y qué duda cabe que dicha diferencia en el elemento objetivo del tipo ( uso propio frente a difusión a terceros) dependerá en muchas ocasiones de la intencionalidad y conciencia con que actuaba el autor ( elemento subjetivo). Dicha dificultad es inherente al alcance globalizador de las nuevas tecnologías. En concreto, en supuestos como el presente, cuando la obtención de las imágenes -sean fotos o video- tenga como vehículo operativo un programa informático, deviene necesario deslindar con claridad si el autor era conocedor o no de que el archivo pornográfico que estaba descargando de la red para sí era simultáneamente reenviado a otros usuarios, abarcando entonces el dolo -sea directo o eventual- esta última acción ilícita más gravemente penada por el legislador.
Quizás conviene aclarar como punto de partida para resolver conforme a derecho la anterior cuestión nuclear, que la ley no considera punible la posesión ni la difusión de toda clase de material pornográfico. Lo que castiga el art. 189 de la LO 15/03 de 25 de noviembre, es la producción, venta, distribución, exhibición o difusión por...
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