ATS, 20 de Febrero de 2014

Por la Procuradora Doña Irene Martín Noya, en nombre y representación de D. Evelio , se presenta escrito, en fecha 29 de enero de 2014, por el que se promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la Sentencia de esta Sala, de fecha 16 de diciembre de 2013, que desestimó el recurso de casación con el número 399/2013 en su día formalizado por el ahora solicitante de nulidad de actuaciones.

Que por Proveído de esta Sala, de fecha 30 de enero de 2014, se tuvo por promovido el incidente de nulidad de actuaciones con traslado al Magistrado ponente a los efectos pertinentes señalados en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes los Autos de 27 de marzo y 3 de mayo de 2012 , y doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a ) y 50.1 a) LOTC , por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre ; 74/2003, de 23 de abril ; 237/2006, de 17 de julio ; y 126/2011, de 18 de julio ).

También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio ).

Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio ), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo , al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241. 1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.

Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron. Tan es así, que el párrafo tercero del apartado 1º del artículo 241 que comentamos termina disponiendo que el juzgado o tribunal inadmitirá a trámite cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones.

En el escrito en el que se propone el incidente de nulidad de actuaciones se alega sustancialmente que en la sentencia cuya nulidad se insta se le ha vulnerado a D. Evelio su derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad y motivación de la pena que le fue impuesta, haciéndose mención asimismo al derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones considerándose este último vulnerado en relación a las intervenciones telefónicas practicadas, reiterando los mismos argumentos esgrimidos en el recurso de casación.

No lleva razón el solicitante de nulidad y la lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia cuya nulidad se insta evidencia que la sentencia ha dado oportuna y razonada respuesta a todas las cuestiones que vuelven a plantearse como si de una nueva instancia se tratara.

Así, en relación a la invocada vulneración de la tutela judicial efectiva por infracción del principio de proporcionalidad de la pena con la debida motivación, la Sentencia cuya nulidad se insta da respuesta a la misma invocación señalando que el Tribunal de instancia, al folio 56 de la sentencia recurrida, explica la individualización de la pena que le fue impuesta al ahora recurrente y señala que habida cuenta de su participación activa en el delito contra la salud publica, su control sobre el mismo, en cuanto era el que organizaba junto a otro al que no le afecta esta resolución, y estaba en contacto con aquel que iba a adquirir la sustancia estupefaciente, por todo ello considera adecuada y proporcionada una pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de condena y multa de dieciocho mil euros con responsabilidad civil subsidiaria de veinte días. Ha existido, pues, una motivada explicación a la individualización de la pena y el motivo no puede prosperar.

En relación a la reiterada invocación del derecho a la presunción de inocencia ello asimismo tuvo respuesta en la Sentencia de esta Sala en la que se declara que el Tribunal de instancia alcanza la convicción que se refleja en el apartado D) del relato fáctico de que el ahora recurrente iba a realizar, puesto de acuerdo con Segundo e Onesimo , una entrega de cocaína a una persona conocida como Ezequiel , estando prevista la entrega a las 14,30 horas del día 3 de junio de 2008, y teniendo conocimiento los agentes policiales de esa entrega, por el contenido de conversaciones telefónicas escuchadas con autorización judicial, se estableció un dispositivo de vigilancia, y procedieron a la detención de Segundo e Onesimo en la puerta del domicilio del recurrente Evelio , interviniéndose a Onesimo una bolsa que contenía un envoltorio con 142,01 gramos de cocaína, con una riqueza del 29,4%, otro envoltorio con 148,12 gramos de cocaína con una riqueza del 30,9% y otra bolsa de plástico que contenía 198,51 gramos de cocaína con una riqueza de 30,3% que los acusados pretendían vender a terceros y transcurrido unos minutos Evelio abandonó su domicilio siendo igualmente detenido en el mismo portal. Y se recuerda que el Tribunal de instancia señala las pruebas que le han permitido alcanzar la convicción que refleja en ese relato fáctico y así declara que conforme a las conversaciones mantenidas durante el día tres de junio y cuya audición se practicó en el acto del juicio resulta que, Segundo a quien no le afecta esta resolución ya que prestó su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, llamó a Evelio sobre las 0'32 horas, para informarle que ya tenía en su poder la sustancia estupefaciente y quedaría para el día siguientes sobre las 14'30 horas, expresiones tales como las que dice Segundo "Oye ya lo tengo", "Si si joder si lo llevo encima"..... y dicen a la hora que queda. Pero su vez ya sobre las 12'42 quedan para verse y tal secuencia fue corroborada por los agentes de la guardia civil que en aquel momento estaba efectuando vigilancia, así el agente num. NUM016 ratificó el atestado e informó de que había efectuado vigilancias, e incluso dijo que ese día 3 de junio Evelio salió de su domicilio, lo recogió Segundo en el vehículo marca Peugeot 205. En igual sentido declaró el agente de la guardia civil num. NUM043 , quien realizó vigilancias previamente a la detención de estos, afirmando que cuando acudieron al domicilio de Evelio , Segundo e Onesimo , no portaba nada en las manos, aunque pensaban que por las escuchas telefónicas ya la tenían en su poder. Declaración que es ratificada por el otro agente que igualmente estuvo durante la mañana del día 3 de junio de 2008, efectuando vigilancia a los tres, que intervino exclusivamente en la detención de Segundo e Onesimo , sin que pueda determinar como se produjo la de Evelio y si este llevaba o no droga. Continuaron las conversaciones a lo largo del día y en concreto, la que recibe Evelio de Segundo , en la que hace referencia que a va buscar a Ezequiel y Segundo se acercara a su casa con la sustancia estupefaciente. Continua en la misma tónica en el sentido de quedar para que Segundo , Onesimo y Evelio se encuentren y posteriormente le hagan entrega de la sustancia a Ezequiel . Transcurre el tiempo y pese que Evelio había quedado con Ezequiel este no aparece por lo que deciden los otros tres que se vean en el domicilio de Evelio . Transcurridos aproximadamente unos treinta minutos, y cuando abandonan el domicilio Segundo e Onesimo se procede a su detención portando el segundo la sustancia estupefaciente. Transcurrido unos minutos es detenido igualmente Evelio , cuando trataba de abandonar su domicilio. De lo expuesto hasta el momento se deduce la implicación de los tres acusados, y si bien esta resolución solo afecta a Evelio , no puede decirse que estuviese en contacto para la entrega de documentación de un vehículo, ni por cualquier otro motivo. Resulta ilustrativo que Segundo le manifiesta que ya lo tiene, y además le diga no me hagas hablar más, para a continuación, Evelio le manifieste que Ezequiel que era quien al parecer iba adquirir la sustancia quería estar presente. La declaración de Evelio , tanto aquella que prestó en fase de Instrucción como la prestada en el acto del juicio sólo puede ser valorada en clave de exculpación. Ciertamente hablan de que tenía que entregar una documentación si embargo en el momento de la detención ninguno de los implicados portaba los mencionados papeles. De cuanto hemos expuesto se corrobora la participación del acusado en el delito del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Y se añade que estos razonamientos que sustentan la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la participación del ahora recurrente en modo alguno pueden considerarse como contraria a la lógica, a las reglas de la experiencia o arbitraria, constituyendo material probatorio legalmente obtenido y suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia invocado, por todo ello se desestimó este motivo en el que se invocaba el derecho a la presunción de inocencia.

Y respecto a la nulidad de las intervenciones telefónicas se dieron por reproducidas las razones que ya se habían dejado expuestas para rechazar la misma invocación realizada por otros recurrentes en los siguientes términos: El primer bloque consiste en la nulidad de la intervención telefónica acordada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ciudad Real en Diligencias Previas 329/2007, con relación al teléfono nº NUM012 presuntamente utilizado por una persona llamada Alfonso , afirmándose que el oficio policial que lo solicita y el Auto que autoriza la intervención no cumplen los parámetros constitucionales. El segundo bloque se centra en las Diligencias Previas 418/2007, incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudad Real que ha dado lugar el presente procedimiento. En este caso se dice producida tal nulidad, por falta de motivación, proporcionalidad e insuficiente control judicial del Auto de fecha 3 de abril de 2007 que autorizó la intervención telefónica de los números NUM000 y NUM001 , supuestamente utilizados por Aquilino , así como el resto de Autos derivados de esa primera resolución que acuerdan prórroga así como los Autos que autorizan intervenciones posteriores. El tercer bloque de nulidad consiste en que ha sido condenado por unos hechos por los que ya ha sido juzgado y sentenciado un tal Luciano en otra causa penal distinta instruida de los Juzgados de Madrid, habiéndosele impedido defenderse en aquella causa al no permitírsele intervenir en la prueba ni instar diligencias de prueba por lo que se dice se ha vulnerado su derecho a obtener la tutela judicial efectiva y a ser juzgado por un tribunal predeterminado por la ley. Examinemos cada uno de estos tres apartados en los que se divide el presente motivo. En primer lugar, en relación al Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ciudad Real, en Diligencias Previas 329/2007, por el que se autoriza la intervención del teléfono con nº NUM012 , que viene siendo utilizado por una persona llamada Alfonso , en modo alguno puede compartirse la afirmación que se hace en el motivo de que ese Auto carezca de la debida motivación. Muy al contrario, su lectura permita comprobar que estaba justificada la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, injerencia que aparece proporcionada a la gravedad de los hechos que se estaban investigando. Ciertamente, el oficio policial, de fecha 20 de marzo, que solicita la intervención telefónica pone en conocimiento del Juzgado la existencia de una organización criminal que se dedica a sustraer material valioso que se encuentre en el lugar donde se están efectuando obras, habiéndose producido la última sustracción unas cuarenta horas antes y la anterior hace una semana aproximadamente y por las investigaciones realizadas se tienen indicios de la utilización de una furgoneta de la que son titulares los hermanos Alfonso , que se aparca frente a unas chabolas en una zona próxima al cuartel de la Guardia Civil lo que ha permitido a los agentes comprobar que cuando se producen las sustracciones la furgoneta no se encuentra en el lugar habitual, y de las informaciones obtenidas se infiere que los investigados están haciendo gestiones para vender los efectos sustraídos, por lo que se interesa la intervención del teléfono que pueda estar utilizándose para esas gestiones con el fin de identificar a los integrantes de la organización y recuperar los efectos sustraídos. El Juzgado de instrucción, vistas las razones expresadas en el oficio policial y los datos objetivos que incorpora, dicta Auto, asimismo de fecha 20 de marzo, en el que se recogen los elementos aportados en el oficio policial cuya gravedad es examinada y teniendo en cuenta la existencia de una organización, la reiteración de las sustracciones, los medios empleados y el valor de los efectos sustraídos, y considerando la necesidad de la injerencia al no existir otros medios para proceder a la identificación de los implicados, autoriza la intervención del teléfono que viene utilizando Salustiano Alfonso . Así las cosas, se han aportado datos fácticos y buenas razones de que se están produciendo sustracciones de valor por los miembros de una organización criminal y de las investigaciones realizadas se tienen fundados indicios sobre los datos de una furgoneta y de algunas de las personas que puedan estar implicadas, por lo que aparece proporcionada y justificada la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones. En segundo lugar, en lo que se refiere al Auto de fecha 3 de abril de 2007 que autoriza dos intervenciones telefónicas, cuya nulidad también se solicita por falta de motivación, de proporcionalidad e insuficiente control judicial, debe afirmarse, como en el anterior Auto, que concurren los debidos requisitos que justifican la injerencia en ese derecho fundamental, ya que de las conversaciones telefónicas escuchadas con autorización judicial se obtuvo información de operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes y al tratarse de una noticia casual en una intervención solicitada para otras conductas delictivas, se solicitó del mismo Juzgado una autorización judicial para intervenir los teléfonos de los que se había obtenido información sobre esas nuevas conductas delictivas, aportándose las conversaciones escuchadas. El Jugado de instrucción número 5 de Ciudad Real, como señala el Tribunal de instancia, no autorizó esa nueva intervención judicial al no corresponderse con los hechos objeto de investigación de sus diligencias previas y ello determinó que por los agentes de la Guardia Civil de la Unidad de Policía Judicial se solicitara dicha intervención telefónica, mediante oficio debidamente motivado, en el Juzgado que por turno de reparto correspondió y en el marco de unas diligencias previas incoadas al efecto, lo que sucedió en el Juzgado de Instrucción número 1 y en las Previas 418/2007, que es el origen del presente procedimiento. Solicitud en la que se informaba de estos antecedentes y se aportaba las trascripciones de las conversaciones de interés para esa nueva investigación, en las que aparecía implicado Aquilino , informándose asimismo de los bienes de que dispone el citado Aquilino , de las medidas de seguridad que adopta para evitar su seguimiento y ello, junto al contenido de las conversaciones aportadas, constituyen. como se razona por el Tribunal de instancia, datos o elementos objetivos indiciarios de su conexión con el delito contra la salud pública investigado, y que esos datos o elementos justifican la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, concurriendo los requisitos de proporcionalidad y necesidad de la medida, lo que asimismo se puede afirmar de las posteriores prórrogas y de nuevas autorizaciones telefónicas que han estado precedidas de las transcripciones de las conversaciones de interés escuchadas, de los informes pertinentes y de la aportación de los soportes informáticos CD-Rom y de su puesta a disposición de las partes, junto al cotejo por el Secretario judicial, procediéndose posteriormente a su lectura y audición en el acto del juicio oral. Se coincide, pues, con el Tribunal de instancia en que ha existido el debido cumplimiento de las exigencias constitucionales y de la legislación ordinaria para la licitud y validez probatoria de las conversaciones telefónicas escuchadas con motivada autorización judicial.

Por todo lo que se deja expresado, la Sentencia de esta Sala, de fecha 16 de diciembre de 2013 , no ha incurrido en vulneración alguna de derechos fundamentales y resulta bien evidente que lo que se alega por el condenado D. Evelio para sustentar la solicitada nulidad de actuaciones son cuestiones que escapan del ámbito y finalidad de este incidente sin que pueda justificarse la fractura de la eficacia de la cosa juzgada alcanzada en un proceso penal considerando motivo de nulidad la reiteración de las mismas vulneraciones e infracciones que fueron invocadas en los recursos de casación y sobre las que se ha dado oportuna y razonada respuesta en la Sentencia cuya nulidad se interesa.

El escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, al referirse a cuestiones ajenas a las legalmente previstas, no cumple las exigencias establecidas en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, como se dispone en dicho precepto, no puede ser autorizada su admisión a trámite.