SAN, 17 de Marzo de 2014
| Ponente | CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2014:1139 |
| Número de Recurso | 139/2013 |
SENTENCIA
Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Search Profit Corporation S.L. y Dº Pedro Francisco y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Manuel Sánchez Puelles, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Orden del Ministerio de Economía y Competitividad de fecha 28 de diciembre de 2012, siendo la cuantía del presente recurso 4.000.000 y 150.250 euros.
Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Search Profit Corporation S.L. y Dº Pedro Francisco y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Manuel Sánchez Puelles, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Orden del Ministerio de Economía y Competitividad de fecha 28 de diciembre de 2012, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.
Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, tenidos por reproducidos los documentos y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día cuatro de marzo de dos mil catorce.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Es objeto de impugnación en autos la Orden del Ministerio de Economía y Competitividad de fecha 28 de diciembre de 2012, y su confirmación por silencio administrativo, por la que se impone la sanción de 4.000.000 de euros de multa a la sociedad y de 150.250 euros al administrador único por la comisión de la infracción prevista en el artículo 99 q) de la Ley 24/1988 .
La infracción viene referida al desarrollo de la actividad de asesoramiento en materia de inversión sin la correspondiente autorización.
Veamos en primer lugar las normas de aplicación para después analizar las argumentaciones actoras.
El artículo 99 q) de la Ley 24/1988 establece: "Constituyen infracciones muy graves de las personas físicas y jurídicas a las que se refiere el artículo 95 de esta Ley los siguientes actos u omisiones:..
q) Incumplimiento de la reserva de actividad prevista en los artículos 64, 65 y 65 bis, así como la realización por las empresas de servicios de inversión o por cualquier persona física o jurídica de actividades para las que no estén autorizadas, y la inobservancia por una empresa de servicios de inversión o por sus agentes, de las reglas que se establezcan al amparo del artículo 65 bis."
Los artículos 63 y 64 del mismo Texto, en lo que ahora interesa, determinan:
"1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes:...
g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial."
"64.7. Ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar con carácter profesional las actividades previstas en el apartado 1 y en las letras a), b), d), f) y g) del apartado 2 del artículo 63, en relación con los instrumentos financieros contemplados en el artículo 2, comprendiendo, a tal efecto, a las operaciones sobre divisas.
Asimismo, la comercialización de servicios de inversión y la captación de clientes sólo podrán realizarlas profesionalmente, por sí mismas o a través de los agentes regulados en el artículo 65 bis de esta Ley, las entidades que estuvieran autorizadas a prestar tales servicios."
Los hechos imputados pueden resumirse: la recurrente ha prestado servicio de asesoramiento, sin la debida autorización, a) desde enero de 2008 hasta noviembre 2010 a 59 clientes en 2008, 130 clientes en 2009 y 83 clientes en 2010, b) durante el año 2011 a 56 clientes.
Estos hechos han resultado acreditados por la respuesta de los clientes de SPC al cuestionado enviado por la CNMV. De la totalidad de 150 clientes se recibió respuesta de 43, afirmando haber recibido asesoramiento de la entidad. Así mismo, de los contratos con clientes resulta el asesoramiento para inversión por parte de la entidad, cobrándose los correspondientes honorarios.
La recurrente reconoce en su demanda que 22 clientes afirmaron haber recibido asesoramiento, aunque señala que lo hacen en términos vagos.
Para valorar estos hechos, los analizaremos a la luz de las alegaciones actoras. No es relevante en el presente caso, por más que se haya hecho referencia al mismo, el expediente de 2004, pues como vemos los hechos imputados vienen referidos a los años 2008 a 2011.
Compartimos con la recurrente la irrelevancia del objeto social de la entidad, que hace referencia al asesoramiento, pues lo esencial en el tipo infractor aplicado, es la real actividad de asesoramiento.
Ahora bien, de la contestación de los clientes y de los contratos, resulta acreditado que la recurrente desempeñó, efectivamente, la actividad de asesoramiento. Prestó asesoramiento para inversión a sus clientes, y ello resulta de manera clara del expediente.
En cuanto a la prueba de los ingresos por la actividad, la Administración ha examinado los extractos bancarios y facturas giradas a los clientes, y, acreditada la actividad de asesoramiento, realiza una imputación a la misma de tales ingresos. Estos ingresos lo son antes de impuestos, pues el artículo 102 de la Ley 24/1988 se refiere a beneficios brutos.
Analizaremos ahora el tipo infractor descrito en la norma.
En lo que ahora interesa, el artículo 99 q) de la Ley 24/1988, califica como infracción muy grave el incumplimiento de la reserva de actividad prevista en los artículos 64. Este último precepto señala en su número 7 que ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar con carácter profesional las actividades previstas en el apartado 1 y en las letras a), b), d), f) y g) del apartado 2 del artículo 63. Por lo tanto, lo esencial para la calificación de la conducta, es la interpretación del artículo 63.2 g). Admitimos, como razona la recurrente, que el asesoramiento encierra un concepto material, "recomendaciones personalizadas a un cliente sobre a operaciones relativas a instrumentos financieros", y otro temporal, la habitualidad.
Pues bien, las recomendaciones personalizadas vienen referidas a cada cliente, aunque éstas puedan ser más o menos concretas. El carácter genérico y no personalizado, viene referido a aspectos generales...
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