SAP Almería 78/2008, 25 de Abril de 2008
| Ponente | MARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID |
| ECLI | ES:APAL:2008:351 |
| Número de Recurso | 230/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 78/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 230/07
SENTENCIA NUMERO 78/08
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
Dº. JESUS MARTINEZ ABAD
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID
En la Ciudad de Almería, a 25 de Abril de 2008
La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 230/07, los autos procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia Nº2 de Vera, seguidos con el número 91/05, sobre Cumplimiento de contrato, entre partes, de una,
como Apelante actora Catalina, y de otra, como Apelante demandada Promociones Ludabier S.L.,
representada la primera por el Procurador D. Salvador Martin Alcalde y dirigida por el Letrado D. Rafael Alvarez de Morales y
Ruiz Matas, y la segunda representada por el Procurador D. Albero Torres Peralta y dirigida por el Letrado D. Simon Venzal
Carrillo.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº2 de Vera, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 9 de Marzo 2007 estimatoria sustancialmente de la demanda en virtud de la que se condenaba al demandado al pago para con la actora de la cantidad de 7.333,38 euros mas interes legal asi como a devolver a la actora la cantidad de 3.000 euros imponiendo las costas a la demandada.
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de ambas partes se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, mediante escritos en los que se solicitó se dicte nueva sentencia por la parte actora acogiendo sus pretensiones primigenias alternativas por orden invocado y por la demandada apelante solicitando la desestimación integra de los pedimentos de la demanda.
Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos de modo reciproco, oponiendose la demandada apelada al recurso de la actora sin que esta se opusiera al de la demandada apelante.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el pasado 25 de Abril de 2008 para dictar oportuna resolución.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID
Siendo apelantes ambas partes iniciaremos el estudio del recurso interpuesto por la actora no sin antes realizar precisiones necesarias.
La actora tras obtener una sentencia que estima en parte una de las pretensiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario, en concreto la ultima de ellas insiste en el necesario acogimiento de la pretensión formulada en segundo lugar por considerar que la vivienda 2Q de la actual promoción seria la equivalente a la 2D que reservo.
Constituye doctrina jurisprudencial consolidada que siempre que se formulen pretensiones alternativas la sentencia que accede a una de ellas, estima todo lo pedido, en la medida que no pueden concederse las dos, la pretensión principal y la alternativa o alternativas a la vez (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 octubre 1992, 27 noviembre 1993, 12 noviembre 1996 y 9 junio 1998 ), y siendo esto así, es claro que no existe gravamen para los actores, al hallarnos en presencia de una estimación de la demanda que incluso ha comportado la imposición a la parte contraria de las costas de la primera instancia. En este sentido, el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la apelación procede contra las resoluciones judiciales que afecten desfavorablemente a las partes, consagrando así expresamente el principio de la exigencia de gravamen para la viabilidad de la apelación.
En consecuencia, el análisis nuevamente de la obligación de entrega de la vivienda objeto del contrato que se dice de compraventa y de la posterior pretendida por sustitución del contrato de compraventa de la vivienda resulta inadmisible.
A mayor abundamiento, aunque el recurso fuese admisible tendría que sucumbir en cuanto a sus motivos de fondo pues respecto de la acción de cumplimiento de contrato que se ejercita con carácter principal deviene de imposible ejecución pues, como admite la propia apelante actora, la vivienda 2Q fue ya vendida a un tercero no dándose por tal motivo lugar a la medida cautelar solicitada en su día por Auto de 5 de Mayo de 2006, denegando la prohibición de disponer de dicha vivienda a Promociones Judialber S.L.
La propia actora reconoce la imposibilidad de cumplimiento de la petición primera en cuanto que no existe tal vivienda y en lo concerniente a la adquisición de la vivienda tipo Q solo añadir que según recoge ya el propio Auto denegatorio de medida cautelar de 5 de Mayo de 2006, un año antes de dictarse sentencia, se procedió a la venta de la misma a un tercero, resultando pues imposible su entrega, llegándolo admitir la propia demandada, y que queda patente de la prueba testifical practicada en la persona de su propietario Sr Jose Ignacio quien afirmo haberla adquirido en...
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