SAP Santa Cruz de Tenerife 534/2013, 30 de Diciembre de 2013
| Ponente | JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS |
| ECLI | ES:APTF:2013:2594 |
| Número de Recurso | 9/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 534/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Félix Mota Bello
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de diciembre de dos mil trece.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 009/12, procedente del Sumario nº 002/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, seguido por un delito de ABUSO SEXUAL, contra Marcial, nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM000 /1965, hijo de Roman y de Cristina, con DNI nº NUM001 y con domicilio en la CALLE000, bloque NUM002, portón NUM003, vivienda NUM004, de Santa Cruz de Tenerife, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Isabel Schwartz Gutiérrez y defendido por el Letrado don Miguel Ángel Medina Fernández; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Manuel Ángel Martín Marrero; y como acusación particular doña Milagrosa, actuando en representación de su entonces hija menor de edad doña Tamara, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel I. Guerra López y dirigida por la Letrada doña Teresa Febles Barroso. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 15 de octubre de 2013, acordándose su continuación el día 25 del mismo mes y año, fechas en las que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tras rectificar el párrafo tercero de su relato de hechos únicamente en el sentido de sustituir ". penetró con el pene en la vagina a Tamara sin llegar a eyacular, ." por ". penetró con el pene en la vagina a Tamara sin llegar a eyacular en su interior, haciéndolo sobre su barriga, .", calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con penetración, con prevalimiento de superioridad, previsto y penado en los artículos 182.1 y 2, con relación a el artículo 181.1 º, 2 º, 3 º y 4º, este último con relación al artículo 180.1.3 ª y 4ª, en relación con los artículos 74.1 y 3, todos del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de los hechos, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Marcial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera la pena de diez años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, y la prohibición de aproximarse a Tamara a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio o a cualquier otro lugar en que se encuentre, y la prohibición de comunicar con la misma, durante diez años; así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Tamara en la cantidad de 90.000 euros por el daño moral, devengando dicha cantidad el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto
en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al pago de las costas procesales.
Igualmente, la acusación particular, al elevar sus conclusiones a definitivas, asumiendo igualmente la única modificación efectuada por el Ministerio Fiscal respecto del relato de hechos, efectuó la misma calificación de los hechos, con los mismos pedimentos que el Ministerio Público tanto en cuanto a las penas como en cuanto a la responsabilidad civil y costas.
La defensa del acusado negó los hechos de las acusaciones, solicitando la libre absolución de su defendido.
Igualmente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el trámite de cuestiones previas por la defensa se interesó la declaración de nulidad de la diligencia de toma de muestra de ADN efectuada al acusado en sede policial mientras se encontraba detenido, derivándose de ello una situación de indefensión para el mismo por vulneración del derecho a un proceso justo y a la tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 24 de la Constitución española, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto del posterior Informe Técnico sobre Análisis de Restos Biológicos emitido por la Unidad Central de Análisis Científicos del Cuerpo Nacional de Policía (folios nº 228 a 232) al existir entre ambos una clara conexión de antijuridicidad, pues se afirmaba que se había vulnerado la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, en tanto que no consta en las actuaciones documentada la citada diligencia de extracción de muestra de ADN al acusado, por lo que no consta si se efectuó o no con su consentimiento, llevándose a cabo sin la obligada asistencia letrada como jurisprudencialmente se viene exigiendo, siendo así que por el propio órgano instructor se interesó de los agentes policiales la justificación de por qué no constaba en las actuaciones el acta de toma de muestras, informándose por éstos que se había remitido al juzgado de guardia, si bien no consta unida a las actuaciones. Se añadió que ni siquiera se puede tener certeza de que las muestras tomadas al acusado fueran las finalmente analizadas pues, como sí ocurrió en el caso de la toma de muestra a la víctima, no consta la referencia que se les pudo asignar, dado que no existe acta de toma de muestras; si bien no se pone en duda el contenido mismo del informe pericial policial respecto del ADN.
El procesado Marcial, tras su detención policial el día 23 de abril de 2010, se encuentra en situación de libertad provisional sin fianza por esta causa acordada mediante Auto de 23 de abril de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, en el que se le impuso al mismo, como medida cautelar urgente, "la prohibición de acudir al domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM005 bl- NUM006 NUM007, BARRIO002, y colegio de la víctima la menor de edad Tamara y de aproximarse a menos de 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio, por sí mismo o a través de terceros en tanto se sustancie o tramite la presente causa.".
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- El procesado, Marcial con DNI nº NUM001, nacido el NUM000 de 1965, mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado del ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, aprovechando la posición que le otorgaba ser el compañero sentimental y posterior marido de la madre de la menor Tamara, nacida el día NUM008 de 1993, con la que convivía desde que la niña tenía tres años y con la que se comportaba como figura paterna, desde que la citada menor tenía siete años, empezó a efectuarle tocamientos en los pechos y en la zona genital y a mostrarle su pene, y desde que tenía once años de edad, en múltiples y repetidas ocasiones, la penetró con el pene por la vagina, eyaculando en algunas ocasiones. También la penetró con el pene por la boca y con los dedos por la vagina.
Estos hechos ocurrían normalmente en el domicilio familiar, sito en la DIRECCION000 nº NUM006 de Santa Cruz de Tenerife, sintiéndose la menor fuertemente intimidada por la diferencia de edad y la relación cuasipaternal que le unía con el procesado.
Estos hechos se produjeron por última vez el día 20 de abril de 2010, en el referido domicilio, cuando el procesado penetró con el pene por la vagina a Tamara, sin llegar a eyacular en su interior, haciéndolo sobre su barriga, prevaliéndose de la relación paternal que tenía con la hija de su mujer.
La madre de la menor, Milagrosa, al tener conocimiento de los hechos, interpuso denuncia en la Comisaría de Distrito Sur de Santa Cruz de Tenerife el día 22 de abril de 2010.
La defensa del acusado, a tenor de lo previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegó en la vista oral la nulidad de la diligencia de toma de muestra de ADN efectuada al acusado en sede policial mientras se encontraba detenido, y ello con fundamento en los motivos de nulidad descritos en el antecedente de hecho tercero de esta resolución.
-
Con carácter previo, y dada la protesta formulada por la defensa con relación a la decisión del Tribunal de aplazar hasta el dictado de la Sentencia la resolución final acerca de dicha petición de nulidad, debe recordarse que, como señala la STS 401/2012, 24 de mayo (la cual contiene un extenso análisis de esta cuestión), a falta de una norma, tan interesante desde el punto de vista de la sanación del procedimiento, antes de la vista del Juicio Oral, en cuanto garantiza la observancia de la buena fe procesal y la igualdad de armas para las partes, y evita los indeseables consecuencias que pueden producirse una vez citados -y presentesperitos y testigos, y para la agenda -siempre sobrecargada de un tribunal penal-, como es la proposición de las cuestiones de previo pronunciamiento, conforme al artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (y en el artículo 36 de la LOTJ ) el planteamiento de las cuestiones previstas, para el Procedimiento Abreviado -caracterizado por los principios de sencillez, concentración, celeridad y economía- por el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es evidente que está referido a alegaciones no complejas que, por ello, puedan resolverse en el mismo acto. La audiencia alegatoria, que fue introducida por la LO 7/1988, de 28 de diciembre, para el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba