STSJ Comunidad de Madrid 122/2014, 24 de Febrero de 2014
| Ponente | ALICIA CATALA PELLON |
| ECLI | ES:TSJM:2014:2092 |
| Número de Recurso | 1637/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 122/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34016050
NIG : 28.079.44.4-2010/0004511
Procedimiento Recurso de Suplicación 1637/2013
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Procedimiento Ordinario 106/2010
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 122/14
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
D./Dña. LUIS GASCÓN VERA
En Madrid a veinticuatro de febrero de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1637/2013, formalizado por el LETRADO D. MIGUEL ANGEL YUSTE GILBAJA en nombre y representación de D. Sebastián, contra la sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 106/2010, seguidos a instancia de D. Sebastián frente a ALERTA Y CONTROL SA, en reclamación por Cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
El actor presta servicios por cuenta de la empresa demandada, con categoría profesional de vigilante de seguridad y la antigüedad de 1/7/1985.
El actor ha venido percibiendo la retribución, incluidas las horas extras que se reflejan en las nóminas aportadas que igualmente se tienen por reproducidas. De las mismas se señala que percibe entre otros conceptos el de peligrosidad por importe de 134.42 euros mes, el de complemento de servicio por importe de 71,18 euros mes y el de radioscopia por importe de 30 euros mes.
El actor en el año 2008 realizó 793.57 horas extras que fueron abonadas por la empresa por importe de 5.920,05 euros con un precio hora extra de 7,46 euros/ hora.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4º de 21-2-2007 en el proceso de Conflicto Colectivo núm. 121/2005 anula la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declara la nulidad del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad", del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.
El presente asunto es de afectación general no puesto en duda por las partes.
Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando en parte la demanda a instancia de D. Sebastián frente a ALERTA Y CONTROL SA, debo condenar a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 182,23 euros por las diferencias de valor de las horas extras realizadas en el periodo reclamado.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/07/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/02/2014 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado parcialmente la demanda formulada por el trabajador en materia de reclamación de cantidad, condenando a la empresa Alerta y Control SA, a abonarle la cantidad de 182,13 euros, por las diferencias de valor de las horas extraordinarias realizadas en el periodo reclamado, recurre en suplicación la representación Letrada del actor, instrumentando dos motivos, respectivamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesado, en el primero, la revisión del ordinal primero del relato fáctico y denunciando, en el segundo, la infracción de la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007, Rec. nº 33/2006 y 11 de noviembre de 2009 (en realidad es 10 de noviembre de 2009), en relación con los artículos 26, 35 del ET y 64 y 69 del Convenio Colectivo de aplicación.
El recurso de suplicación, ha sido impugnado por la representación Letrada de la empresa.
En el primer motivo del recurso se interesa, con arreglo al apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del ordinal segundo, para que especifique que el actor presta servicios por cuenta de la empresa demandada " en el centro de trabajo denominado INGESA ", ampliación, que ampara en los cuadrantes que obran en autos, al folio 61. La añadidura se estima, porque efectivamente así consta en tales cuadrantes aportados por el trabajador y reconocidos por la empresa en el acto del juicio todo ello, sin perjuicio de su valoración jurídica.
En el recurso se plantean dos cuestiones muy concretas.
Por una parte, que el plus de peligrosidad que percibe el actor, que presta servicios como vigilante desde el 1 de julio de 1985, es el regulado en la Disposición Transitoria Única del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada con vigencia de 2009 a 2012, que sustituye a la Disposición Adicional Segunda del Convenio, con vigencia temporal de 2005 a 2008 y no el regulado en el artículo 69 del citado Convenio. Sigue diciendo el recurrente que como el actor acredita una antigüedad anterior a 1 de enero de 1994, tiene derecho a percibir mensualmente y por el concepto de plus de peligrosidad, la cantidad de 134,42 euros, por quince mensualidades, independientemente de que el trabajo se realice con arma o sin arma y no el plus de peligrosidad mínimo de 18 euros, regulado en el artículo 69 del Convenio, que finalmente, ha tenido en cuenta la sentencia recurrida.
De forma subsidiaria, plantea que en el caso de que esta Sala no considerara que el actor tiene consolidada la categoría profesional de vigilante de seguridad con anterioridad a 1 de enero de 1994, también tendría derecho a percibir la hora extra incrementada en el plus de peligrosidad, al quedar acreditado que todas las horas extra, las ha realizado en las mismas condiciones en el centro de trabajo denominado INGESA.
En segundo lugar, discute el recurrente el concepto "complemento de servicio", que figura en las nómina, entendiendo que debe incluirse en el valor de la hora extra, porque se trata de un complemento de puesto de trabajo ajeno al Convenio Colectivo, que se percibe con una periodicidad fija, entendiendo que al caso, resulta aplicable la sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2012 (RS. nº 3289/2011 )
Comenzando con la primera de las cuestiones planteadas, la Disposición Adicional Segunda del Convenio Colectivo dispone literalmente que: " A los efectos de supresión definitiva de la Disposición Adicional Primera del anterior Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad vigente durante los años 2002 a 2004, sobre derecho de preferencia al uso de arma, ambas partes acuerdan compensar la pérdida de este derecho con el abono de los siguientes importes a los trabajadores Vigilantes Jurados de Seguridad a los que aquella Disposición Adicional Primera se refiere, en las siguientes condiciones. Para los trabajadores que acrediten que tenían reconocida la categoría laboral de vigilante jurado antes del 1 de enero de 1994 y continuaran en alta en la empresa sin solución de continuidad, incluidos aquéllos que posteriormente a dicha fecha hubieran sido subrogados, se garantiza el cobro del plus de peligrosidad a los que lo han percibido en su totalidad de forma ininterrumpida durante los dos últimos años anteriores al 30 de junio de 2004 por una cuantía mensual de 129 euros para los años 2005, 2006 y 2007, y del importe resultante de su actualización según el IPC...
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