ATS 278/2014, 20 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:1560A |
| Número de Recurso | 2205/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 278/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 26/2013 dimanante de las Diligencias Previas 2447/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, se dictó sentencia, con fecha 15 de octubre de 2013 , en la que se condenó a Ambrosio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión y multa de 3.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Ambrosio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Messa Teichman, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.
ÚNICO.- En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP . Ambos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.
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En el motivo primero niega que la droga hallada le perteneciera a él y sostiene que, en todo caso, se produjo una ruptura en la cadena de custodia, pues no consta dónde se custodió y por quién. En el motivo segundo insiste en la inocencia y manifiesta que en ningún caso se acredita tampoco la tenencia para el tráfico, pues se trata de 9 gramos de cocaína y el acusado demostró que el dinero que portaba procedía de un negocio familiar. Desliza que, en todo caso, se debió apreciar el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 CP , teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho.
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El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.
Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
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En el presente caso, la Sala de instancia tomó en consideración la declaración testifical de los agentes que intervinieron y el análisis de laboratorio no impugnado por la defensa, como pruebas objetivas, para acreditar la posesión de sustancia estupefaciente. En efecto, los agentes manifestaron de manera coincidente y coherente que persiguieron al vehículo en el que circulaba el acusado con otra persona y que, finalmente, cuando el acusado detuvo el vehículo que conducía, se bajo y salió corriendo siendo perseguido por uno de los agentes, quien explicó que cuando el acusado se quedó parado delante y de espaldas a una tienda de "Movistar" observó cómo se sacaba algo del bolsillo derecho y lo tiraba hacia atrás dentro del local; agregó ese agente que inmediatamente recuperó lo que había tirado el acusado -dos bolsas- y que además se le intervino una papelina y 1.150 euros distribuidos en 12 billetes de 50 euros, 21 billetes de 20 euros, 11 billetes de 10 euros y 4 billetes de 5 euros.
No hay duda alguna de que la sustancia intervenida es la misma que después fue remitida y analizada en laboratorio. Las dos bolsas y la papelina, fueron llevadas por los agentes que las intervinieron a Comisaria y allí colocada en una bolsa con el número de las diligencias; las llevan a pesar y a realizar el drogotest que dio positivo a cocaína; redactan la minuta de lo sucedido y la entregan al superior ("Caporal"), siendo custodiada en el "bunker" hasta que es remitida al laboratorio. La sustancia consta perfectamente identificada y en el análisis del Instituto Nacional de Toxicología (folio 64) se refleja que se trata de dos bolsas y de un envoltorio pequeño, que se corresponde con lo que los agentes intervinieron al acusado y con lo que figura en el reportaje fotográfico realizado por los agentes (folios 27 a 30) y que ratificaron en el plenario. En fin la sustancia ocupada (las dos bolsas y la papelina) tenían un peso neto total de 49,9 gramos de cocaína con una riqueza del 18,4 %.
Partiendo de ese hecho probado -que el acusado portaba la sustancia-, se dispuso, además, de indicios convergentes y unidireccionales para concluir la preordenación al tráfico. Son esos indicios de la preordenación: la cantidad de cocaína que portaba, que excede con creces de un acopio normal para el autoconsumo; la circunstancia de que portara, además, una gran cantidad de dinero sin que haya justificado su tenencia, pues no se acredita que tuviera trabajo o ingresos, rechazando que pudiera proceder del negocio -un bar- de su hermana, pues los tikets aportados carecen de referencia alguna y no consta que trabajara para el establecimiento (no figura dado de alta ni que cobrara un sueldo como camarero), por lo que es también lógico y conforme al recto discurrir concluir que ese dinero procedía del tráfico de sustancias; no consta tampoco acreditado que el acusado fuera adicto o siquiera consumidor de la sustancia que portaba (cocaína), pues no se practicó prueba alguna para así determinarlo.
La valoración conjunta de dichos indicios concurrentes permite concluir razonada y razonablemente la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida.
El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que no puede desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia.
Por lo demás se rechaza correctamente la aplicación del subtipo atenuado.
La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio y 270/2013, de 5 de abril , entre otras), establece que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.
Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
Esta Sala (STS 270/2013, de 5 de abril ) ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".
Aplicando esta doctrina al caso actual, hay que rechazar la pretensión pues se trata aquí de la posesión para el tráfico de 49,9 gramos de cocaína con una riqueza del 18,4 %. Cantidad que excede con creces de la que podría ser considerada de "escasa entidad" conforme al criterio jurisprudencial expuesto, teniendo en cuenta además que las circunstancias de la incautación denotan una actividad de venta alejada de la imagen del consumidor que vende unas papelinas para sufragar su adicción o para superar sus dificultades de integración social o económica, pues no consta que fuera adicto y portaba además una importante suma de dinero (1150 euros).
Procede por tanto la inadmisión del recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
