SAP Madrid 110/2014, 28 de Febrero de 2014
| Ponente | JUSTO RODRIGUEZ CASTRO |
| ECLI | ES:APM:2014:2291 |
| Número de Recurso | 117/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 110/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
SENTENCIA Nº 110/2014
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
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PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS (Presidente)
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JOSE MANUEL FERNADEZ PRIETO GONZALEZ
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JUSTO RODRIGUEZ CASTRO
En Madrid a veintiocho de febrero de dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos seguidos con el número: 117/13,dimanante de las Diligencias Previas nº: 3544/13 del Juzgado de Instrucción nº: 48 de Madrid, seguido por el presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Gabino de nacionalidad española, con D.N.I. nº: NUM000, nacido el día NUM001 -1990 en la República Dominicana, hijo de Joaquín y Ascension, con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº: NUM002, NUM003 de Madrid, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO y defendido por el Letrado D. FRANCISCO SANDOVAL MUÑOZ (en sustitución de la Letrada Dª. Gabriela Hernández Molina), habiendo sido partes el referido acusado y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.
Las presentes diligencias se iniciaron en virtud del atestado nº: NUM004 de la Dirección General de la Policía (Comisaría de Ciudad Lineal), de fecha 28 de junio de 2013, por un supuesto delito contra la salud pública, contra el denunciado Gabino, que remitido al Juzgado de Instrucción nº: 48 de Madrid, determinó la incoación de las Diligencias Previas nº: 3544/2013, practicándose los actos de averiguación y comprobación del delito que se estimaron oportunos, continuándose por los trámites del Procedimiento Abreviado, y una vez presentado el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, se decretó la apertura del Juicio Oral, por auto de fecha 11 de noviembre de 2013, remitiéndose las actuaciones, tras haberse aportado el correlativo escrito de Defensa, a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, registrándose como Procedimiento Abreviado nº: 117/13, declarándose pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes procesales, señalándose para la celebración del juicio correspondiente el día 27 de febrero de 2014, llegado el cual se celebró el mismo con el resultado que consta en el acta sucinta levantada por la Sra. Secretaria Judicial, habiendo quedado grabado en soporte apto para la reproducción de sonido e imagen.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero, primer inciso, 374 y 377 del Código Penal, del que es responsable, en concepto de autor, el acusado Gabino, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 165.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago, conforme al artículo 53 del Código Penal, y costas, así como el comiso de la sustancia y efectos intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto.
El Letrado de la Defensa solicitó la absolución del acusado, por falta de prueba de los hechos que se le imputaban, en base a los argumentos que constan grabados en el soporte digital unido al acta del juicio, interesando subsidiariamente, en caso de condena, se le imponga el mínimo de la pena legalmente prevista.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Gabino sobre las 19:00 horas, aproximadamente, del día 28 de junio de 2013, accedió al interior del establecimiento de alimentación, sito en la c/ Ezequiel Solana nº: 93 de Madrid, portando una bolsa de papel con el distintivo "Foster's Hollywood", la cual, ante la presencia en el citado local de policías nacionales uniformados, dejó en el suelo, pretendiendo huir del establecimiento, lo que fue impedido por los mismos, interceptándole y reduciéndole a la salida del mismo. En el interior de la citad bolsa, que fue recuperada por dichos agentes, el acusado llevaba un paquete embalado con papel transparente, conteniendo en su interior una sustancia de color blanco, que una vez analizada y pesada en el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser "cocaína" con un peso neto de 734 gramos y una pureza del 53,7% (394,15 gramos de cocaína pura), tratándose de una sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972. Dicha sustancia era poseída por el acusado para ser destinada al tráfico, donde habría alcanzado un precio aproximado de 55.275,96 euros en la venta por gramos. Asimismo le fueron intervenidos un teléfono móvil, y las cantidades de dinero siguientes: 405 euros, 122 dólares americanos y 1050 pesos dominicanos, procedente del tráfico ilícito de la expresada sustancia.
El acusado se halla privado de libertad por la presente causa desde el día 28 de junio de 2013, fecha de su detención, decretándose por auto de fecha 30 del mismo mes y año, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 48, su prisión provisional.
(concepto y elementos del delito) El Código Penal en su artículo 368, párrafo 1 º dispone que "Los que ejecutaren actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud". Como criterios esenciales para valorar la capacidad nociva de una sustancia, se tiene en cuenta no sólo su capacidad lesiva para la salud individual, sino también, el nivel de dependencia y tolerancia que generan, así como su nivel de mortalidad (ORTS BERENGUER), considerando la jurisprudencia la "cocaína como una sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 288/2009, de 13 de febrero y 99/2008, de 6 de febrero ). Se trata de un delito de peligro abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, bastando con que se realice la conducta descrita como peligrosa, aunque no aflore una situación de riesgo eminente en el caso concreto para los bienes jurídicos, de forma que es suficiente con la realización de la conducta en sí, sin que sea precisa la constatación de la contingencia para considerarla delictiva (POLAINO NAVARRETE), siendo un exponente del denominado "Derecho penal sobreinclusivo" (HUSAK). Con la expresión "o las posean con aquellos fines" se contempla la tenencia de drogas preordenada al tráfico, para cuya determinación se complementan dos presupuestos: uno, de carácter objetivo -la tenencia en sí- que por ser un hecho que debe ser ostensible deberá estar perfectamente acreditado, y otro, que, al pertenecer al área de la intencionalidad, deberá deducirse de aquél, requisito este último de carácter subjetivo que habrá de constatarse a través de aquellos datos objetivos, merced a la inferencia o deducción a través de la dialéctica de las presunciones y que permitirá concluir mediante un enlace preciso y directo con éstos, la intencionalidad o destino que pensaba dar a la droga su tenedor. Así la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que "la existencia del propósito de traficar puede ser inducida a partir de la tenencia de una cantidad que pueda ser considerada -en las circunstancias del caso- superior a las propias necesidades en un plazo relativamente reducido. Los elementos a partir de los que en este caso es posible inducir el propósito de traficar son la disposición de parte de las droga en dosis aptas para su venta al menudeo, la diversidad de drogas poseídas, la cantidad de la misma que supere lo necesario para ser consumido en dos o tres días, la posesión en el domicilio de cantidades de dinero desacostumbradas que permiten suponer clandestinidad del comercio..." ( STS 1280/2005, de 15 de noviembre ), y en la misma línea argumental se dice que "Lógicamente no es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito...
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