SAP Madrid 84/2014, 28 de Enero de 2014
| Ponente | RAMON BELO GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2014:2084 |
| Número de Recurso | 892/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 84/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933873,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0014959
Recurso de Apelación 892/2012
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 165/2012
APELANTE: D./Dña. José
PROCURADOR D./Dña. SARA GARCIA-PERROTE LATORRE
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
D.L.
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario 165/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandante don José, y de otra, como ApeladoDemandado Banco Popular Español s.a.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 19 de julio de 2012, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. José contra el BANCO POPULAR ESPAÑOOL, S.A. y condeno a la demandada a satisfacer al actor la suma de TREINTA Y UNA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO CON TREINTA EUROS, (31.375,30 euros), e intereses previstos en el art. 576 de la LEC . Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "
Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.
Por providencia de esta Sección, de 19 de diciembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la parte dispositiva de la sentencia
apelada, pero de la que sólo se aceptan, y se dan ahora por reproducidos, aquellos argumentos jurídicos y referencias fácticas que coincidan con los que se expresan a continuación.
El día 21 de marzo de 1997 se inicia, extendiéndose acta de disconformidad, un expediente, en la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, contra don José, por el impuesto sobre sucesiones y donaciones del ejercicio 1992, en el que se acuerda, el día 4 de julio de 1997, por la Oficina Técnica, la práctica de la liquidación NUM000 por un importe de deuda tributaria de 248.718.151 pesetas.
Contra esta liquidación de la deuda tributaria, interpuso, don José, reclamación económicaadministrativa ante el Tribunal Económico Administrativo de Madrid.
Dado que, para lograr la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado se exige legalmente la presentación de un aval, don José acudió al Banco Popular Español s.a. del que logró un aval, a cambio del pago de una comisión periódica trimestral durante su vigencia, aportando el documento acreditativo del aval, de fecha 24 de julio de 1997, al órgano administrativo, consiguiendo, con ello, suspender el ingreso de la deuda tributaria de los 248.718.151 pesetas en las arcas autonómicas.
Agotada la vía administrativa, don José acudió al orden jurisdiccional contenciosa administrativo, en el que, por la Sección 5 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dicto, el día 9 de enero de 2003, sentencia desestimando el recurso, contra la que interpuso recurso de casación que fue estimado por la sentencia dictada el día 22 de junio de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contenciosa Administrativo del Tribunal Supremo, la cual devino firme el día 29 de junio de 2009.
El día 20 de octubre de 2011, se acuerda en la Oficina Técnica de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, en cumplimento del fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2009, anular la liquidación NUM001 por importe de 1.494.826,19 # y practicar liquidación de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2009, calculando el valor neto contable de la sociedad descontando la suma de 34.648.863 pesetas correspondientes a los ajustes de "periodificación" y calculando los intereses moratorios conforme a los tipos señalados en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, dando, como resultado, una deuda tributaria a ingresar de 312.871.498 pesetas de principal y 1.880.395,57 euros de intereses.
El día 21 de noviembre de 2011 don José paga el importe económico de la nueva liquidación tributaria y lo hace mediante un ingreso, en las arcas autónicas, desde una cuenta abierta en el Banco Popular Español s.a.
Al día siguiente, 22 de noviembre de 2011, don José devuelve al Banco el documento acreditativo del aval, mediante entrega, en mano, al director de la sucursal bancaria, quedando el mismo cancelado.
Don José vino pagando al Banco por la concesión del aval una primera comisión de formalización de 1.494,83# y, desde el día 29 de julio de 1997 hasta el 29 de octubre de 2011 ambos inclusive, comisiones sucesivas trimestrales cuyo importe iba subiendo con el paso del tiempo.
El día 2 de febrero de 2012 don José presenta demanda, con la que promueve un juicio ordinario contra el Banco Popular Español s.a., reclamándole la devolución de parte de las comisiones que ha pagado por la concesión del aval. En primer lugar, interesa de devolución de 14.878,10#, mas, con carácter alterativo, la devolución de 273.071,73#,o, en su caso, 143.850,93#.
La sentencia dictada en la primera instancia el día 19 de julio de 2012 estima parcialmente la demanda debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Estima la pretensión del demandante de devolución relativa al pago de la comisión de 20.288,13# el día 29 de de octubre de 2011, de la que le tienen que devolver 14.878,10#, así como la devolución de
13.497,20#, procedente de una liquidación incorrecta de la comisión según el dictamen pericial realizado por don Camilo, lo que da lugar a una suma de dinero total a devolver de 31.375,30#, que hace que la estimación de la demanda sea parcial y que cada parte tenga que abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Con todo lo cual se conforma la parte demandada el banco Popular Español s.a. que ni apela ni impugna estos pronunciamientos que le son desfavorables.
Apela el demandante con base a tres motivos: 1º La devolución de las comisiones pagadas desde el día 29 de junio de 2009, fecha de firmeza de la sentencia del Tribunal Supremo en que se produjo la extinción de la fianza, hasta el día 21 de noviembre de 2011 ; 2º. La devolución de parte de lo pagado por comisiones debido al cálculo erróneo e incorrecto de las comisiones debidas llevado a cabo por el Banco Popular; y 3º. La concesión, como interés de demora, del interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la demanda, por no ser ya de aplicación el viejo principio de "in illiquidis no fit mora".
En base a lo dispuesto en el artículo 1.827 del Código Civil, hay que distinguir entre la fianza definida que es aquella que, al constituirse, se determina con precisión el alcance de la responsabilidad del fiador, bien de forma directa y actual, bien por referencia a circunstancias que inequívocamente delimitan o delimitarán su contenido, y, por otra parte la fianza simple o indefinida, en la que no aparece tan concreta determinación, sino que, en la generalidad de los casos, no existirá sino una referencia a la obligación principal sobre la que se modelará con las limitaciones legales, la responsabilidad del fiador. Siendo así que en la fianza simple o indefinida la responsabilidad del fiador puede ir más allá que la del obligado principal.
En el presente caso nos encontramos ante una fianza simple o indefinida que se concreta en un aval de carácter solidario de una entidad de crédito para suspender la ejecución de un acto administrativo relativo a una deuda tributaria y mantener la suspensión durante la tramitación del recurso jurisdiccional contencioso administrativo, cuyos contornos vienen definidos por la propia ley. Así, con carácter general por la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 111, y, con carácter especifico respecto de un acto administrativo tributario, en los artículos 224 y 233 de la ley 58/2007, de 17 de diciembre, General Tributaria. Siendo de resaltar el apartado 5 del artículo 224 y el apartado 9 del artículo 233 de la Ley General Tributaria, en base a los cuales "cuando deba ingresarse total o parcialmente el importe derivado del acto impugnado como consecuencia de la resolución de la reclamación, se liquidará intereses de demora por todo el periodo de...
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