SAN, 6 de Marzo de 2014
| Ponente | FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2014:994 |
| Número de Recurso | 121/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a seis de marzo de dos mil catorce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 121/11, que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional (Sección Segunda) ha promovido el Procurador D. Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en nombre y representación de la entidad mercantil ÁNGEL RODRÍGUEZ Y CÍA, S.L., frente a la Administración General del Estado (Tribunal Económico-Administrativo Central), representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 332.267,22 euros. Es ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS, quien expresa el criterio de la Sala.
Por la mercantil recurrente expresada se interpuso el presente recurso, el 20 de abril de 2011, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 2 de marzo de 2011, desestimatoria de la reclamación de aquélla como absorbente de TERRAZAS RÍO PILES, S.L., contra la liquidación de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación en Asturias de la AEAT, respecto al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2004 y 2005. Se acordó la admisión a trámite del recurso en diligencia de 18 de mayo de 2011, en que también se reclamó el expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito de 14 de septiembre de 2011 en el que, tras alegar los hechos y exponer los fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con anulación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central recurrida y de las liquidaciones en ella impugnadas.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2011, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, suplica la desestimación del recurso contencioso- administrativo, por ser ajustadas a Derecho las resoluciones impugnadas.
Recibido el proceso a prueba, se practicaron las pruebas que propuso la parte recurrente y la Sala consideró pertinentes, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes para conclusiones, se evacuaron con la presentación de sendos escritos en que se ratificaron en sus respectivas pretensiones.
La Sala señaló, por medio de providencia, la audiencia del 20 de febrero de 2014 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.
En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia.
Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal EconómicoAdministrativo Central de 2 de marzo de 2011, desestimatoria de la reclamación interpuesta en única instancia contra la liquidación practicada por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial en Asturias de la AEAT, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2004 y 2005.
Para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas en el presente litigio es conveniente reseñar determinados datos de hecho relevantes en relación con el procedimiento administrativo y la vía económico-administrativa:
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El 20 de octubre de 2009, la Inspección de la Agencia Tributaria en Gijón incoó a la actora el acta de disconformidad nº 71635621, en que se hace constar lo siguiente:
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Las actuaciones inspectoras se iniciaron el 14 de abril de 2009, sin que se hayan producido dilaciones en el procedimiento imputables al obligado tributario.
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La actividad de la entidad se encuentra clasificada en el epígrafe 833.2 del IAE, relativo a la "promoción inmobiliaria de edificaciones".
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Se incrementan la base imponible de 2004 en 565.506,05 euros, y 200.228,76 euros en 2005, por no deducibilidad de los intereses pagados a sus socios LANDSCAPE PROMOCIONS INMOBILIARIES, S.L. y ARCISA CANTÁBRICO UNO, S.L. cada uno con un 50% del capital, como remuneración de préstamos participativos, calificados como "retribuciones de fondos propios", por presentar como características: ausencia de interés variable; vencimiento a corto plazo; identidad en la retribución, titularidad y porcentaje de participación de los fondos propios y de los préstamos participativos.
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EI obligado tributario tenía contabilizados en 2004 seis préstamos participativos suscritos íntegramente por sus dos socios. Las retribuciones controvertidas (intereses no deducibles) derivan de los cuatro últimos préstamos reseñados en el acta y reproducidos en la resolución del TEAC, por las sumas que más arriba se han reflejado.
Consta que el objeto de estos préstamos es " aportar fondos para contribuir a la actividad de construcción de la empresa " y los dos últimos se destinan a la adquisición de los terrenos de la promoción "Viesques 01". En los préstamos se pactaba una prórroga tácita de un año y un máximo de 10 años; se fija una retribución en función del resultado contable antes del Impuesto sobre Sociedades y de los gastos deducibles derivados de los propios préstamos participativos (R); la forma de cálculo de la retribución es la siguiente:
Tipo de interés = R por 100/PF +PP, siendo
PF: los fondos propios, sin inclusión de los préstamos participativos.
PP: el saldo medio anual del préstamo participativo.
EI porcentaje resultante de aplicar esta fórmula se aplica al PP, por lo que en definitiva el interés es el siguiente: Interés = R por (PP/FP) por 100.
Asimismo, la Inspección pone de manifiesto las siguientes circunstancias:
- Que existe una coincidencia entre los préstamos participativos con los ejercicios en los que tienen lugar las ventas de dos promociones de la entidad; "CIUDAD JARDIN" en 2001, y "HELECHOS" en 2004.
- Que LANDSCAPE PROMOTIONS INMOBILIARIES, S.L. es una filial participada al 100% por el Banco Sabadell.
- Que el obligado tributario no tiene necesidades reales de financiación, pues dispone de un remanente de tesorería de 1.700.000 euros en el ejercicio 2005, que se destina a la adquisición de pagarés y un fondo de inversión.
- Que los intereses devengados por el préstamo participativo a 31 de diciembre de 2004 ascienden a 565.506,05 euros; mientras que los producidos en 2005 son de 200.228,76 euros. La Inspección deduce de su alta rentabilidad que su finalidad no es financiera, no se reparten a los socios intereses, sino beneficios o dividendos.
- Que la sociedad ARCISA CANTÁBRICO UNO, S.L. compensa o declara bases imponibles negativas en los ejercicios 2004, 2005 y 2006, por lo que la Inspección entiende que se esta produciendo el diferimiento parcial de la tributación de los intereses repartidos en el ejercicio 2004 y de la totalidad de los repartidos en el ejercicio 2005.
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Emitido por el actuario el informe ampliatorio, fundamentando la propuesta de liquidación contenida en el acta, la sociedad formuló alegaciones en que muestra su disconformidad con el acta, al considerar: - El tipo de interés de los préstamos participativos es variable y la fórmula que lo calcula se ajusta al artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, al referirse a un porcentaje del beneficio bruto del ejercicio, en función del peso relativo de la financiación participativa frente a los fondos propios de la sociedad; que la Dirección General de Tributos (DGT) avala esta forma de fijar el interés (Consultas V0852-08, de 24 de abril; 555-04, de 8 de marzo). Además, esa "forma" puede afectar a su calificación como "participativo", pero no a su carácter de contrato de préstamo mercantil ( artículo 315 del Código de Comercio ).
No son idénticas las retribuciones a los socios y a los prestamistas; en este sentido, se remite a varias consultas de la DGT (consultas nº V2158-99, de 15 de noviembre; V0548-05, de 1 de abril; y V0055:-09, de 22 de julio) en las que se señala que es irrelevante que exista identidad entre la condición de socio y de prestamista, a efectos de determinar la deducibilidad de los intereses en los préstamos.
No cabe cuestionar la naturaleza de estos contratos porque tengan un vencimiento relativamente corto; a tal efecto, la citada Consulta V0055-09 de la DGT, que sólo rechaza la calificación del préstamo como participativo, por tener una duración "indefinida". Añade que la fijación del corto plazo viene ligada a unas necesidades financieras concretas y no permanentes, para un proyecto de promoción inmobiliaria, por lo que se cancela la deuda cuando el proyecto ya está suficientemente avanzado aunque no terminado.
- No cabe invocar el artículo 13 de la LGT para alterar la calificación jurídica de los préstamos participativos, ya que la forma jurídica utilizada coincide con el propósito y naturaleza de la operación; que las prestamistas sean socios de la prestataria no hace anómala la operación, sino sólo calificarla como operación con entidades vinculadas.
- La regularización se basa en la desconfianza del actuario respecto de las condiciones del contrato de préstamo, por ser el interés muy superior al que se hubiera acordado entre partes no vinculadas. En tal caso, se debió seguir un procedimiento de valoración de operaciones vinculadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del TRLlS.
- La recalificación implica que los intereses percibidos por los prestamistas, reputados dividendos, no hayan podido disfrutar de la deducción por doble imposición, dada la prescripción de 2004, causando un enriquecimiento injusto a la Administración.
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El 23 de diciembre de 2009, el Jefe de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección en Gijón practica...
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