SAN, 12 de Marzo de 2014
| Ponente | ANA ISABEL RESA GOMEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2014:979 |
| Número de Recurso | 714/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a doce de marzo de dos mil catorce.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 714/11 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ORSA S.L. y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Alberto Hidalgo Martínez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la CNC de 26 de octubre de 2011, relativa a sanción, siendo codemandada Guipasa SA, representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Moya Otero y la cuantía del presente recurso de 2.065.590#.
La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 27 de diciembre de 2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 21 de diciembre de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se declare nula o subsidiariamente se anule la resolución impugnada. Subsidiariamente, anule parcialmente la misma y reduzca la multa, ordene la publicación de la sentencia y una nota de prensa relativa a la misma en el sitio web de la CNC para reparar el daño reputacional infligido a las recurrentes.
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso. La parte codemandada realizó igualmente las alegaciones que tuvo por conveniente.
Solicitado y recibido el pleito a prueba fue practicada la que propuesta se declaró pertinente con el resultado obrante en autos y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 12 de marzo de 2014 en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 26 de octubre de 2011 en el expediente sancionador S/0192/09, ASFALTOS, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ).
La resolución tiene la siguiente parte dispositiva:
PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 consistente en haber acordado y ejecutado el reparto del mercado de las Mezclas Bituminosas en Caliente (MBC) y productos relacionados en las provincias de León, Burgos y en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en el periodo que va desde febrero de 2007 hasta, al menos, octubre de 2009, y de la que son responsables las empresas AGLOMERADOS LEÓN, S.L.; ASFALTOS VIDAL FERRERO, S.L.; COMPAÑÍA GENERAL DE HORMIGONES Y ASFALTOS, S.A. GEHORSA); CONSTRUCCIONES PÚBLICAS COPRISA, S.A.; CONSTRUCCIONES Y OBRAS LLORENTE, S.A. (COLLOSA); EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ORSA, S.L.; TEBYCON, S.A., TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (TECONSA); GUIPASA, S.A.; CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L.U. (anteriormente denominada OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L.); CAMPEZO CONSTRUCCIÓN S.A.U., y CONALVI, S.L.
SEGUNDO.- Imponer las siguientes sanciones a las autoras de la conducta infractora
-EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ORSA S.L. una multa de 2.065.590#
Los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, tal y como recogidos por la misma y en lo que a la recurrente afecta, son los siguientes:
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LAS PARTES EN EL EXPEDIENTE.- Se recoge a continuación la descripción que hace el IPR de las quince empresas incoadas en este expediente:
EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ORSA S.L., es una empresa constructora cuya actividad principal tal y como figura en su página web, se centra en la construcción de obra pública y en la ejecución de obras hidráulicas, saneamiento y abastecimientos, así como estructuras y edificación.
Esta empresa presta servicios de obra civil, fabricación y extendido de firmes asfálticos, estructuras de hormigón y suelo estabilizado tanto en la ejecución de obras de carreteras como de urbanización.
Según la información aportada por la empresa, su domicilio social se encuentra en polígono Lambarren, número 1, 2ª planta, Oiartzun (Guipúzcoa). Con anterioridad al 27 de julio de 2009, el 99,9% del capital social de Excavaciones y Transportes Orsa se encontraba en manos de una única persona física. A partir de esa fecha su estructura accionarial se vio modificada debido a un contrato de compraventa de participaciones sociales, de forma que el 55% de su capital social pertenece al Grupo Moyúa Desarrollo, S.L.
Se define como mercado de producto el correspondiente a los asfaltos o MBC empleados en la pavimentación de los firmes de carreteras y calzadas de vías urbanas. Se hace notar que la Comisión Europea ha considerado que "los asfaltos presentan las características de un mercado diferenciado atendiendo a las diferencias en coste, apariencia y durabilidad, concluyendo que la sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda es muy limitada con productos como el hormigón, el adoquinado o el asfalto reciclado, constituyendo el asfalto en sí un mercado de producto diferenciado."
En cuanto al mercado geográfico se señala que ha de considerarse de ámbito provincial con isócronas alrededor de la planta de producción, en atención al elevado impacto del transporte sobre el coste del producto. Y que al estar implicadas empresas que se dedican a estas actividades con presencia en ámbitos supraautonómicos el cártel tiene implantación en varias Comunidades Autónomas vecinas, al menos Castilla y León y el País Vasco.
La demanda viene caracterizada por dos tipos de clientes, los ocasionales, que compran pequeñas cantidades en la fábrica, y los grandes clientes, a través de licitaciones públicas o privadas o a través de subcontratos.
Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:
-. Vulneración del derecho de defensa. Por cinco aspectos concretos:
a ) el derecho de acceso a un expediente completo,
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el derecho a estar informado de la acusación,
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el derecho a la presunción de inocencia.
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Falta de prueba de la existencia de una conducta única y continuada y/o de la participación de Orsa
en la misma.
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Falta de prueba de la existencia de la mesa del País Vasco y/o de la participación de Orsa en la misma.
-. Vulneración del procedimiento previsto en la Ley 1/2002 por error en la solicitud del informe preceptivo de las autoridades autonómicas, error de tramitación ante el planteamiento de cuestión de competencia por parte del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia.
-. Nulidad de la resolución impugnada por vulneración del art. 51 LDC . -. Con carácter subsidiario, error en la determinación de la extensión temporal de la responsabilidad del infractor y consiguiente error en al individualización de la sanción a las circunstancias concretas que determinan dicha responsabilidad.
Todas estas cuestiones ya fueron planteadas en el recurso nº 715/11 y resueltas por la sentencia de fecha 29 de mayo de 2013 a cuya doctrina nos remitimos a fin de mantener la unidad de criterio.
Efectivamente en dicha sentencia manteníamos lo siguiente: "La actora alega que ha tenido lugar la vulneración del procedimiento previsto en la ley 1/2002 por error en la solicitud del informe preceptivo de las autoridades autonómicas, y por error de tramitación ante el planteamiento de cuestión de competencia por parte del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia.
La cuestión relativa a la jurisdicción de la CNC en este expediente fue ya suscitada en vía administrativa, y resuelta expresamente por la resolución impugnada.
En el expediente se analiza la conducta que tiene lugar en lo que es calificado por la Dirección de Investigación de la CNC como tres cárteles, uno acordado en Burgos, otro acordado en León y un tercero acordado en el País Vasco. Resulta en consecuencia que dos tuvieron lugar en el territorio de Castilla-León y uno en el de País Vasco.
El artículo 1 de la Ley 1/2002 de 21 de febrero de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia establece:
Artículo 1 Puntos de conexión
1. Corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas.
3. Corresponderá a las Comunidades Autónomas con competencias en la materia el ejercicio en su territorio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad...
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ATS, 2 de Julio de 2015
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