STS, 3 de Marzo de 2009

Por escrito de 22 de abril de 1999, la entidad Aquagest-Andalucía S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 9 de marzo de 1999 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 29 de mayo de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor: "ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Rafael García Valdecasas Ruiz, en nombre y representación de AQUAGEST-ANDALUZA DE AGUAS S.A., contra el Acuerdo de fecha 09 de marzo de 1999 -dictado por el Consejo de gobierno de la Junta de Andalucía en expediente 50/98- que se anula en el extremo de la calificación de la infracción que ha de ser "grave" y en la cuantía de la sanción, sustituyéndose la impuesta por sanción de multa de 13.000 euros. Sin hacer expresa declaración sobre las costas".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 5 de junio de 2006, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 26 de junio de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se declare la conformidad a derecho de la resolución recurrida en base al siguiente motivo de casación: "UNICO.- Por infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, al amparo del (art. 88.1.d ) de la LJCA, por infracción del principio de legalidad, temporalidad e irretroactividad de las normas recogido en el artículo 25 de la Constitución, en el art.2.3 del Código Civil , y el art.9 de la Constitución, en conexión con la DT de la Ley 10/2003 , y con el art.3 del Código Civil , y con el principio de seguridad jurídica recogido en el art.9.3 CE , por infracción de los artículos 35 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 131.2 de la Ley 30/1992 y del principio de Proporcionalidad y los artículos 7.2 y 8.2 del RD 1945/1983 ."

Por auto de 22 de marzo de 2007, admite el recurso de casación tras desestimar una alegación de inadmisión por no haberse justificado en el escrito de preparación la infracción de una norma estatal que haya sido relevante y determinante del fallo.

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación por las razones que expone en relación con los siguientes puntos: Primera.- Recta aplicación por la sentencia recurrida de la Ley 13/2003 del Parlamento de Andalucía como norma sancionadora más favorable. Segunda.- Inadmisibilidad del recurso por fundarse en normas de rango no estatal. Tercera.- Como cuestión procedimental que ya fue alegada en la demanda formulada ante la Sala de Granada del TSJA, debemos reiterar ahora la prescripción de la infracción, toda vez que en el momento en que se notificó a mi representada el Acuerdo del Consejo de gobierno de la Junta de Andalucía que impuso a la misma la sanción aquí recurrida, 31.03.99, por hechos teóricamente realizados en los meses de julio a noviembre de 1995, la presunta infracción habría ya prescrito en dicho momento, por aplicación del plazo de dos años previsto para las infracciones graves en el artículo 132.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, norma que en aquel momento era la única que podía considerarse aplicable para la determinación de los plazos de prescripción de las infracciones contenidas en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y no los plazos de prescripción contenidos en el artículo 18 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, (que fija en cinco años el plazo de prescripción para las infracciones muy graves), por el hecho de que el artículo 132.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, posterior tanto a ese Real Decreto 1945/1983 como a la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, establece expresamente "las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las Leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses". Cuarta.- Como cuestión de fondo en lo que respecta a la sanción impuesta a mi representada, cuya impugnación dio origen a os autos de recurso nº 698/99 en la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA, reiteramos nuestra alegación en la demanda denunciando la inexistencia de los elementos del tipo de la infracción sancionada. Quinta.- No imputabilidad de la infracción a la empresa sancionada. Sexta.- Infracción de la cuantía de la sanción impuesta de los principios de culpabilidad y de presunción de inocencia. Séptima.- La dilación indebida en vía jurisdiccional debe considerarse como atenuante.

Por providencia de 17 de diciembre de 2008, se señaló para votación y fallo el día veinticuatro de febrero del año dos mil nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍ GARCÍA, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo refiriendo entre otros en su Fundamentos de Derecho Cuarto, lo siguiente:

"CUARTO.-... No obstante queda por resolver la cuestión si la Ley Andaluza 13/2003 - que ha sustituido a la aplicada en la resolución - mantiene como ilícito administrativo el hecho por el que la actora fue sancionada; y caso de que la respuesta sea positiva, habrá de determinarse si la nueva normativa resulta mas beneficiosa para esta, en cuyo caso seria de aplicación. EI capitulo IV del titulo II de la ley 13/2003 - dedicado a infracciones y sanciones- tal y como se declara en la Exposición de Motivos, está presidido por el deseo de cumplir rigurosamente con el principio constitucional de tipicidad, no solo en lo relativo a las infracciones, que se enumeran y describen con minuciosidad y precisión, sino también de las sanciones, procurando reducir los márgenes de las procedentes en cada caso, de manera que los ciudadanos y la Administración, así como finalmente los tribunales, tengan un marco estricto al que atenerse, unificándose así los criterios de graduación a aplicar por los distintos órganos sancionadores en materia de consumo. Con la nueva regulación de las infracciones, sus clases y sanciones, el legislador acoge la doctrina constitucional según la cual resulta contrario al principio de legalidad ( art. 25.1 CE ) que la concreción de si una determinada conducta constituye infracción muy grave, menos grave, grave o leve se difiera al momento aplicativo de la potestad sancionadora. ( Entre otras STC de 18 de julio de 2005, en Recurso de Amparo num. 1204/2004 ). Pues bien, el ilícito por el que fue sancionado la actora se mantiene en la Ley 13/2003, a la vista de que el Art. 71.8. 9ª de la Ley 13/2003 describe como infracción "En general, el incumplimiento de los requisitos, de las obligaciones o prohibiciones establecidas en la presente Ley, en la legislación estatal en la materia y en las disposiciones que las desarrollan". Según su art. 72 tal ilícito tendrá la calificación inicial de leve - porque no es ninguna de las excepciones que señala - y solo pasaría a ser calificada como "grave" cuando concurra alguna de las circunstancias que menciona. En el presente caso, concurre la circunstancia de haber cometido la infracción "facultando a los más elementales deberes de diligencia exigibles" (art. 72.2ª ); pues la empresa actora se dedica a la prestación del servicio de suministro de agua en régimen de concesión, y por ello tiene el deber de conocer el contenido de sus obligaciones legales y contractuales. Sin embargo, según la Ley 13/2003 no podría calificarse la infracción como "muy grave", porque no concurre ninguna de las circunstancias exigidas para tal calificación - mencionadas en referido articulo 72 - Y que son las siguientes: a) Producir una alteración social grave, originando alarma o desconfianza en los consumidores o afectando desfavorablemente a un sector económico; b) Haberse realizado explotando la especial situación de inferioridad 0 indefensión de determinados consumidores 0 grupos de ellos, como inmigrantes, menores, personas mayores o discapacitadas; c) Haberse realizado aprovechando situaciones de necesidad de determinadas personas o de bienes o servicios de uso consumo ordinaria y generalizado, así como originar igual situación; d) Haberse realizado prevaliéndose el infractor de su situación de predominio en un sector del mercado. Ninguna de estas circunstancias ha quedado acreditada en el expediente administrativo; de suerte que solo podría calificarse como "grave", al concurrir la circunstancia prevista en el mismo art. 72 de tener una alta repercusión en el mercado, afectando a gran numero de consumidores. La calificación de la infracción como "grave", de acuerdo con la normativa actual, determina una sanción de multa entre 5.001 y 30.000 euros - según el art. 73 de la Ley 13/2003 - y pudiendo apreciarse como agravante la prevista en el art. 79 d) - esto es la posición relevante en el mercado del infractor - procede imponer la multa en la mitad del tramo superior, conforme al art. 80, por lo que sería ajustada a dicha previsión legal la multa de 13.000 Euros. La aplicación de esta normativa sancionadora, en cuanto más beneficiosa para la empresa, hace irrelevante las alegaciones de la demanda relativas a la cuantificación de la sanción en función del beneficio ilícito que se le imputa; y determina una estimación parcial del recurso contencioso administrativo, en el sentido de sustituir la calificación de infracción muy grave por infracción grave y la multa impuesta por la de 13.000".

La parte recurrente en el único motivo de casación, denuncia la infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, al amparo del (art. 88.1.d ) de la LJCA, por infracción del principio de legalidad, temporalidad e irretroactividad de las normas recogido en el artículo 25 de la Constitución, en el art.2.3 del Código Civil, y el art.9 de la Constitución, en conexión con la DT de la Ley 10/2003, y con el art.3 del Código Civil, y con el principio de seguridad jurídica recogido en el art.9.3 CE, por infracción de los artículos 35 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 131.2 de la Ley 30/1992 y del principio de Proporcionalidad y los artículos 7.2 y 8.2 del RD 1945/1983."

Alegando entre otros; el recurso contencioso administrativo tenía por objeto el Acuerdo de fecha 9 de marzo de 1999 dictado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por el que se impone a la sociedad la sanción de cincuenta millones de pesetas por la comisión, en concepto de autora, de una infracción administrativa de carácter muy grave, tipificada en el art.34.5 de la Ley 26/1984 de 19 de julio y en el art.3.2.2 del RD 1945/1983 de 22 de junio, al haber facturado el servicio público de suministro domiciliario de agua a los abonados de la localidad de Roquetas de Mar (Almería) desde enero de 1995 hasta el día 14 de diciembre de 1995, incumpliendo las disposiciones vigentes en materia de precios.

Pues bien, como se advierte, la Ley que resulta de aplicación, y conforme a la cuál se tipifica y califica la infracción es la Ley estatal 26/84, que es la vigente al tiempo de la comisión de los hechos, y del dictado de la Resolución.

Sin embargo, la Sala de instancia rebaja la sanción al calificarla de grave, por aplicación de la Ley autonómica 10/2003, al considerarla más beneficiosa.

Pues bien, el Juzgador de instancia, infringe dicho sea con los debidos respetos el principio de irretroactividad de las normas contenido en los preceptos mencionados, al atribuirle un grado más que máximo de retroactividad a la Ley andaluza.

Efectivamente la DT de la Ley 13/2003, de 17 diciembre, de PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR dice: "1. La presente Ley no será de aplicación a los procedimientos administrativos iniciados antes de su entrada en vigor, los cuales se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su incoación. 2. Lo previsto en el apartado anterior no será de aplicación a los procedimientos sancionadores en lo que la presente Ley resulte más favorable a los infractores."

Pues bien el tenor literal del precepto es muy claro, en régimen transitorio que se recoge por la Ley andaluza, está previsto para aquellos casos en los que existan procedimientos sancionadores iniciados en el momento de la entrada en vigor de la nueva Ley andaluza. Lógicamente, es en estos casos cuando se plantea el problema del derecho transitorio y hay que decidir bajo qué normativa debe continuar tramitándose el procedimiento iniciado. La presente Ley establece con carácter general la irretroactividad de la norma, y tan sólo excepcionalmente permite aplicar la ley retroactivamente se ésta resulta más favorable, pero como decimos, a los procedimientos iniciados a la entrada en vigor, no a los terminados.

Pero es que en el caso de autos la Resolución sancionadora se dicta en 1999, por tanto, el procedimiento está más que terminado, de modo que ningún problema de derecho transitorio puede plantear una norma que entra en vigor cuatro años después.

Pretender aplicar una normativa por muy beneficiosa que sea, a un procedimiento ya resuelto y acabado en 1999, esto es, cuatro años antes, supone infringir manifiestamente el principio de seguridad jurídica de las normas, contenido en el art.9.3 CE, el principio de temporalidad e irretroactividad de las normas ex art.2.3 del Código Civil, los criterios hermenéuticos de interpretación de las normas contenidos en el art.3 del Código Civil, y el principio de legalidad del art.25 de la Constitución, en cuanto que si nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones, que en el momento de producirse no constituyan infracción administrativa según la legislación vigente, a sensu contrario, habrá que aplicar la legislación vigente al tiempo de cometerlas.

2. Infracción del art.35 de la Ley estatal 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, del art.131.2 de la Ley 30/1992 en cuanto al principio de proporcionalidad y especialidad de las normas en relación con el art.78 de la Ley andaluza, y los artículos 7.2 y 8.2 del RD 1945/1983.

Como se recoge expresamente en el Fundamento primero de la sentencia, la infracción cometida se tipifica conforme al art.34.5 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, y se califica como muy grave conforme a los criterios de graduación contenidos en el art.35 de dicha Ley y los artículos 7.2 y 8.2 del RD 1945/1983 de 22 de junio, que se obvian completamente por el Juzgador.

Efectivamente, es la propia Sala sentenciadora la que admite que la infracción cometida consiste en el incumplimiento de la obligación de solicitar la autorización de tarifas y así se reconoce por la propia sancionada, folio 12.

Pues bien, a los efectos de aplicar los criterios de graduación habrá que estar, no sólo a la normativa general que resulte de aplicación sino a la normativa específica según la materia de que se trate.

Por tanto no sólo hay que atender a lo señalado en el art.131.2 de la Ley 30/1992, y al art.35 de la Ley 26/1984, sino al Real Decreto 1945/1983, de 22 junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria.

Asimismo, tampoco se aplica por el Tribunal el criterio de graduación contenido en el art.35 de la ley 26/1984 relativo a la cuantía del beneficio obtenido, en cuanto como afirma en el último párrafo del Fundamento cuarto, resulta innecesario al aplicar la normativa más beneficiosa contenida en la Ley andaluza de 2003.

Pues bien, al no entrar a valorar este criterio de graduación, no sólo se infringe el art.35 de la Ley estatal, sino el principio de proporcionalidad contenido en el art.131.2 de la Ley 30/1992.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues dados los términos de la Disposición Transitoria de la Ley Andaluza 13/2003 de 17 de diciembre de Protección del Consumidor, que precisa: "1. La presente Ley no será de aplicación a los procedimientos administrativos iniciados antes de su entrada en vigor, los cuales se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su incoación. 2. Lo previsto en el apartado anterior no será de aplicación a los procedimientos sancionadores en lo que la presente Ley resulte más favorable a los presuntos infractores; es claro, que las previsiones de tal norma en cuanto beneficia al presunto infractor era aplicable al supuesto de autos, a pesar de que se trataba de un hecho acontecido y sancionado al amparo de la Ley Estatal 26/84, pues se trataba de una sanción impuesta al amparo de la citada Ley 26/84, que no adquirió firmeza por haber sido oportunamente impugnada y que en curso de esa impugnación ha entrado en vigor la Ley citada 13/2003, que resulta mas favorable al infractor, que es por otro lado lo único que exige la norma para su aplicación a los procedimientos iniciados con anterioridad a su vigencia.

Sin que a lo anterior obsten las alegaciones de la parte recurrente sobre infracción del principio de legalidad o de irretroactividad de las normas, pues es la propia Ley la que dispone su aplicación a los supuesto anteriores a su vigencia, siempre que obviamente que concurran los supuestos que expresamente define y que se ha acreditado que en el supuesto de autos concurren, como adecuadamente valora la propia sentencia recurrida y cita en su apoyo la doctrina constitucional que estima aplicable.

Por otro lado se ha de significar, cual la parte recurrida refiere que en nuestro ordenamiento penal y en materia sancionadora se han aplicado retroactivamente las normas mas favorables incluso en periodo de ejecución de la pena, así la Disposición Transitoria Primera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre, que está redactada en términos similares a los de la Disposición Transitoria de la Ley 13/2003 mas atrás citada.

Sin olvidar a mayor abundamiento, que esta Sala del Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación nº 1861/1998, por sentencia de 11 de abril de 2003, ha aceptado que una infracción se tipifique de muy grave a grave y se reduzca la cuantía de la multa por aplicación de la Ley más favorable, en este caso era la Ley 37/98, y se ha de significar que esta Ley entró en vigor con posterioridad a los escritos de formalización del recurso.

Por ultimo si la sentencia recurrida adecuadamente ha aplicado al supuesto de autos para la valoración de la sanción la norma mas favorable, es claro también que en relación con el importe o cuantía de la sanción estaba obligada a aplicar como ha hecho las previsiones de la norma sancionadora que ha aplicado.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3000 euros que es la cantidad que esta Sala señala para supuestos similares.