STSJ Castilla y León 245/2013, 15 de Julio de 2013
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2013:5889 |
| Número de Recurso | 101/2013 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 245/2013 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos, a quince de julio de dos mil trece.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 101/2013, interpuesto por doña Flora, representada por la procuradora doña Elena Prieto Maradona y defendida por el letrado Sr. García de Viedma, contra la sentencia de 14 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 13/2012, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución, de 27 de diciembre de 2011, de la Concejala Delegada de Licencias y Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Burgos, en cuanto que requiere a la aquí apelante, en calidad de titular del inmueble sito en la CALLE000 NUM000, NUM001 - NUM002
, para que en el plazo de 15 días proceda a restaurar la legalidad urbanística infringida en dicho inmueble, reponiendo la terraza a su estado original, con el apercibimiento de que, si transcurrido el plazo establecido sin haber procedido a la ejecución de lo dispuesto, se ejecutará subsidiariamente por este Excmo. Ayuntamiento de Burgos, a costa de la responsable.
Ha comparecido, como parte apelante, doña Flora, con la representación y defensa antes indicada, y, como parte apelada, el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, representado por el procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el letrado Sr. Martín-Palacín Gutiérrez.
Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 13/2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:
"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Flora contra la Resolución de la Concejala Delegada de Licencias y Vivienda del Ayuntamiento de Burgos de 27 de diciembre de 2011 y todo ello con imposición de las costas a la actora".
Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora, hoy apelante, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y, en consecuencia:
a)Se declare la nulidad del procedimiento seguido en primera instancia a partir de la solicitud de vista formulada por esta parte el 15 de enero de 2013, y en consecuencia también la de la sentencia dictada, y ordenar la devolución de los autos al Juzgado de procedencia para retrotraer el procedimiento a ese momento, a fin de que se señale la vista solicitada y continúe el procedimiento por los trámites legales, con dictado de nueva sentencia.
b)Subsidiariamente respecto a la petición anterior, declare nula de pleno derecho la resolución de la Concejala Delegada de Licencias y Vivienda del Ayuntamiento de Burgos de 27 de diciembre de 2011, por la que se ordena requerir a doña Flora la restauración de la legalidad urbanística y la reposición de la terraza a su estado original, y ordene retrotraer el procedimiento administrativo al momento anterior a dictarse dicha Resolución, a fin de que por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Burgos se resuelva sobre la incoación o no del procedimiento de restauración de la legalidad, y en caso de acordarse dicha incoación se notifique a la aquí apelante, continuando el procedimiento por sus cauces legales hasta que se resuelva por la Junta de Gobierno.
c)Subsidiariamente respecto a las peticiones anteriores, anule la resolución impugnada ordenando la suspensión de la tramitación del expediente desde el momento anterior a su emisión hasta que entre en vigor el nuevo Plan General de Ordenación Urbana de Burgos aprobado inicialmente por el Ayuntamiento de Burgos el 20 de enero de 2012, o transcurran dos años como máximo desde esa fecha.
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En cualquiera de los casos anteriores, imponga al Ayuntamiento de Burgos las costas de la primera instancia.
También se solicita que se plantee cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Ley 10/2012 en relación al pago de las tasas judiciales
De mencionado recurso se dio traslado a la Administración demandada, hoy apelada, presentando escrito de oposición al recurso de apelación, por el que solicita se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente.
Recibido el recurso, se ha señalado para la votación y fallo el día 11 de julio de 2013 lo que así se efectuó. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Por la parte actora se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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-Concurre el supuesto de nulidad de la sentencia del juzgado por falta del trámite de vista, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva. En fecha 15 de enero de 2013 se solicita por esta parte la celebración de vista, conforme a lo permitido en el art. 62-2 y 3 de la Ley 29/98 . El trámite de vista o conclusiones se configura en la Ley como un auténtico derecho de la parte demandante. Esta privación del trámite de vista ocasiona la nulidad de lo actuado con posterioridad, habiéndose producido indefensión a la parte al no permitirle la exposición de sus alegaciones sobre las actuaciones del perito posteriores a su demanda. La consideración de la indefensión hay que ponerla en relación con la ponderación del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución ; siendo de aplicación las sentencias del Tribunal Constitucional 145/90, 89/1986 y 367/1993 . El perjuicio se ha producido por que no se han podido formular alegaciones ni replicar de ninguna forma el trascendental informe técnico que el Ayuntamiento acompañó a su contestación. Dicho informe técnico introduce cuestiones absolutamente novedosas en el procedimiento y se tenía derecho a poder replicar estos aspectos del informe técnico en el trámite de vista legalmente previsto.
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-Se produce nulidad de pleno derecho de la Resolución administrativa de 27 de diciembre de 2011, por prescindir del procedimiento, causando indefensión. Se prescinde de las normas esenciales del procedimiento, según el art. 62 de la Ley 30/92 . El 20 de septiembre de 2011 se recibe la resolución de 26 de agosto anterior de la Concejala, en la que se le requiere, a efectos de determinar si procede o no realizar las actuaciones ejecutadas sin licencia, para que presente en 15 días un proyecto que contemple las obras realmente ejecutadas, bajo apercibimiento de que, si transcurrido el plazo de 15 días sin haber procedido a la ejecución de lo dispuesto, se procederá por el Ayuntamiento a la restauración de la legalidad urbanística vulnerada. El 7 de octubre se presenta escrito por la Sra. Flora solicitando la suspensión del expediente hasta la publicación del nuevo Plan General de Ordenación Urbana, y sencillamente solicitando la ampliación del plazo para presentar proyecto hasta los tres meses. El 18 de enero de 2012 se notifica la resolución que aquí se impugna.
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-Se produce falta de incoación del procedimiento de restauración de la legalidad y falta del trámite de audiencia. No se le concede audiencia ni trámite de alegaciones. La interesada no puede alegar nada sobre la posible legalidad o ilegalidad de la obra, porque lo que se hace es requerirle un proyecto. Ante ello pide la suspensión de la tramitación o que se le dé más plazo, sin que sean resueltas estas solicitudes en ningún momento.
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-Se produce vulneración del derecho de Defensa en la falta de trámite de audiencia anterior al dictado de esta resolución y con posibilidad de efectuar alegaciones al informe técnico municipal de 13 de diciembre. Al constar el informe técnico de 13 de diciembre, es el momento cuando el Ayuntamiento tiene que incoar el procedimiento de restauración de legalidad por los trámites del artículo 114 de la Ley de Urbanismo y 344 de su Reglamento, a la vez que el procedimiento sancionador; directamente y dar audiencia a la parte interesada. En lugar de incoar el procedimiento de restauración de legalidad, lo termina, saltándose todos los trámites del artículo 344 y concordantes del Reglamento. La aquí apelante no tuvo oportunidad de conocer, ni de defenderse, ni presentar alegaciones sobre el informe técnico de 13 de diciembre de 2011.
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-Se produce nulidad de pleno derecho de la Resolución administrativa impugnada por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente. La competencia para resolver el procedimiento para la restauración de la legalidad es indelegable por tratarse del ejercicio de una acción administrativa, comprendida en la letra j) del artículo 127 de la Ley de Bases del Régimen Local, que no está entre las potestades que el mismo artículo menciona como susceptibles de delegación. La posibilidad de delegación de competencias se debe interpretar de forma restrictiva, como señala la sentencia de 10 de abril de 2000 de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, basándose en el texto del artículo 12 de la Ley 30/92 . No se comparte el razonamiento del magistrado, no sólo porque la facultad sea indelegable, sino porque no está comprendida con claridad en el acto de delegación. Las facultades que no se hayan delegado de manera clara y expresa no podrán entenderse delegadas; y es obvio que la facultad de proceder a la restauración de la legalidad no se encuentra claramente incluida en la delegación efectuada a la Concejala.
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-La obra es compatible con el planeamiento urbanístico y susceptible de legalización. Las obras no son legales porque se han excedido de la licencia otorgada y esto es cierto; pero si lo realmente ejecutado es...
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