STSJ Andalucía , 6 de Febrero de 2014
| Ponente | VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:1 |
| Número de Recurso | 281/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA. RECURSO DE APELACIÓN.
REGISTRO NÚMERO 281/2013
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a seis de febrero del año dos mil catorce.
La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 281/2013. interpuesto por don Avelino, representado por el Procurador don Ángel Onrubia Baturone, y defendido por Letrado, contra la sentencia de 28 de diciembre de 2012, completada por auto de 21 de febrero del 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 5 de los de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número 541/2009; habiendo formulado escrito de oposición al recurso don Damaso, que ha actuado representado por la Procuradora doña Ana del Peso Sainz de la Maza, y defendido por Letrado, y por la Universidad Pablo de Olavide, representada y asistida por la Letrada doña Rosa María Fernández Retamosa. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de los de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número 541/2009, se dictó sentencia de 28 de diciembre de 2012, completada por auto de 21 de febrero del 2013, que desestima el recurso contencioso administrativo formulado por don Avelino contra la resolución desestimatoria de su recurso de reposición deducido frente a la resolución de la Universidad Pablo de Olavide de 29 de mayo de 2009 por la que se convoca la plaza 13/2009 (catedrático de Derecho Administrativo) y contra la resolución rectoral de 1 de octubre de 2009 de la Universidad por la que se nombra catedrático de Universidad a don Damaso .
Contra dicha sentencia se formuló por don Avelino recurso de apelación, en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido; formulando don Damaso y la Universidad Pablo de Olavide escrito de oposición al recurso, acordándose a continuación elevar a la Sala las actuaciones.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Constituye el objeto de la presente apelación la sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo formulado por don Avelino contra la resolución desestimataria de su recurso de reposición deducido frente a la resolución de la Universidad Pablo de Olavide de 29 de mayo de 2009 por la que se convoca la plaza 13/2009 (catedrático de Derecho Administrativo) y contra la resolución rectoral de 1 de octubre de 2009 de la Universidad por la que se nombra catedrático de Universidad a don Damaso . La pretensión del recurrente contenida en el suplico del escrito de demanda es la declaración de nulidad de tales actos "y la retroacción del procedimiento administrativo hasta realizar una nueva convocatoria sin ese perfil (Derecho del Deporte)".
En su recurso de apelación se aduce con carácter preliminar que se impugna la "base" que acompaña a la convocatoria de esa cátedra, es decir, el "perfil" con el que aparece la plaza en cuya virtud "se privilegia en el concurso a aquel candidato que reúna una específica condición: la de haber cultivado el Derecho del Deporte". Para poner en su contexto "el sentido y alcance" del perfil, se indica que "se propone y diseña" por el Consejo de Departamento "donde se encuentran insertos el/los interesados" y es el órgano que propone a los miembros de la Comisión de Selección; que "coincidir con el perfil propuesto supone en la práctica -basta leer la baremación- un premio que asegura el éxito"; que el perfil sirve no para la investigación, que es libre, sino que "se circunscribe exclusivamente a la docencia", y, según la Ley Orgánica de Universidades, no cualifica a la plaza que lleva por título la del área de conocimiento (Derecho Administrativo) y no la del perfil (Derecho del Deporte). Afirma que el perfil cuenta con un peso específico determinante susceptible "de poner por delante a quien posee ese perfil frente a quien tenga mejor currículo en el seno del concurso", pues "es como poner a un corredor a pocos metros de la meta" y "debe justificarse especialmente ese motivo". Añade que según el sistema legal vigente, un candidato sólo puede concursar a una cátedra si se ha acreditado previamente (ANEGA) y "esa acreditación, pese a una práctica desviada, no da derecho a obtener la plaza, ni a la promoción", sino que se ha de celebrar un concurso de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, y no se trata "de promoción interna, extremo este vedado expresamente por la Ley Orgánica de Universidades"; que para alterar esas condiciones de igualdad, mérito y capacidad "se establecen en ocasiones esos perfiles, a la medida justa del candidato local"; que el perfil debe ser examinado judicialmente con "rigor", lo que no se ha efectuado en la sentencia que "no entra a valorar ninguna de las pruebas aportadas, ni ha consentido la ampliación del expediente administrativo para examinar la falta de dotación presupuestaria", que era fundamental para acreditar la desviación de poder; que adujo en la demanda así como en los recursos que interpuso por no remitirse completo el expediente, infracciones del procedimiento que no sólo son causa autónoma de nulidad sino prueba indiciaría de esa desviación de poder: Como que "ningún criterio previo existía en la UPO acerca de las necesidades docentes del Derecho del Deporte" ni "había planificado, ni previsto necesidad alguna para una plaza con tal perfil", como exige el art. 88 de su Estatuto y "es necesario predeterminar esas decisiones", máxime cuando "el candidato local puede concursar a una cátedra al haber recibido días antes" la acreditación. Insiste en que la plaza carece de consignación presupuestaria como exige el art. 62.1 de la Ley Orgánica de Universidades, y "tan sólo se prevé el incremento por el ascenso, con abierta infracción de la LOU, extremo este que confirma la UPO implícitamente cuando niega el acceso, con consentimiento de la sentencia apelada, al expediente en este extremo". A modo de resumen se alega que "el perfil se establece sin predictibilidad, antelación o justificación alguna para este concreto concurso, y casualmente encaja con el perfil de la actividad desarrollada por el candidato local, integrado en la unidad administrativa que lo ha propuesto (Consejo de Departamento), promovido la plaza y nombrado el tribunal, y lo hace en el momento, ni antes ni después, en que ese candidato obtiene la acreditación o declaración de aptitud para poder concursar".
Prosigue el apelante afirmando que se impugna la "base o perfil" porque se trata de una distinción "artificial" en perjuicio de cualquier otro potencial candidato, "arbitraria" que carece de justificación objetiva "a la luz de las enseñanzas regulares de la Universidad convocante", con invocación del art. 71.1 de la Ley Orgánica de Universidades, "desproporcionada por innecesaria" y "exagerada", impuesta con "graves infracciones de procedimiento" e incurriendo en "abierta desviación de poder" pues se utiliza una potestad discrecional, la posibilidad de establecer perfiles, para un fin desviado: "Asegurarse la promoción automática, con el apoyo de la Universidad; se trata de un blindaje, incompatible con nuestro ordenamiento jurídico".
Después de estas alegaciones preliminares el apelante articula separadamente como motivos de impugnación de la sentencia: 2º: Que "confunde los términos del debate y no aprecia indebidamente la existencia de desviación de poder y vicios de procedimiento", pues se limita a afirmar lo que no se discute; "que la Universidad pueda convocar perfiles" y "sostiene, en cambio, que no ha quedado probada la desviación de poder" sin valorar los medios de prueba ni considerar "las violaciones denunciadas". 3º: Que aplica "de manera indebida la presunción de validez de los actos administrativos" y hace "una valoración errónea y contraria a los criterios jurisprudenciales aplicables de los vehementes indicios" de la existencia de desviación de poder aportados. 4º: Que "enjuicia lo que no está en discusión; Si la UPO tiene o no potestad discrecional para establecer un perfil". 5º: Que "nada dice sobre los vicios de forma y de procedimiento alegados en la demanda en la fijación de ese concreto perfil". 6º: Que "confunde el perfil de una plaza de catedrático con la especialización de la oferta educativa", la cual "se expresa a través de los planes de estudio, no de los perfiles" y "no está en liza ni guarda relación con el tema". 7º: Que "entiende que por tratarse de una convocatoria abierta no se produce ninguna lesión", y "olvida" con ello que lo que se plantea, además de los vicios de procedimiento, es una abierta desviación de poder que termina por desembocar en un trato discriminatorio para quienes no tienen las mismas medidas que el candidato local, y ello sin justificación suficiente. 8º: Que "no examina los vicios de procedimiento previos a la convocatoria, ni enjuicia si la base en sí que ésta contiene supone vulneración, confunde la baremación del proyecto docente e investigador con la baremación global en más por el hecho de haber cultivado el Derecho del Deporte". 9º: Que "no examina las...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba