SAP Zamora 241/2013, 30 de Diciembre de 2013
| Ponente | JESUS PEREZ SERNA |
| ECLI | ES:APZA:2013:432 |
| Número de Recurso | 159/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 241/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 159/2.013
Nº Procd. Civil : 223/2.011
Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
---------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 241
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente en funciones
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a treinta de diciembre de dos mil trece.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 223/2.011, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 159/2.013 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Gabino, representado por la Procuradora Dª. Mª TERESA MESON ERO HERRERO, y dirigido por el Letrado D. NO RBERTO MARTÍNANERO AVEDILLO, y de otra como apelada la mercantil BANCO POPULAR S.A., representada por el Procurador D. JUÁN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA JOSÉ GARCÍA MIRANDA.
Actúa como Ponente, el Istmo.Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2.013, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR la Sra. Mesonero Herrero, en nombre y representación de D. Gabino, contra BANCO POPULAR S.A.
Se le imponen las costas al actor".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de diciembre de 2013.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La sentencia dictada en la instancia como consecuencia de la demanda interpuesta por don Gabino contra la entidad Banco Popular SA, desestima la pretensión instada por el primero en reclamación de 9431,36 #, correspondientes a las comisiones por saldo mayor en descubierto, cobradas por el banco, respecto de la cuenta de crédito que desde 2004 hasta 2011, mantuvo vigente en la entidad bancaria; y, asimismo, por la mayor cantidad cobrada al incurrir en error al calcular los intereses que debía abonar en las liquidaciones trimestrales de la cuenta en cuestión. Las razones en que ampara su decisión la juez "a quo", explicitados básicamente en el fundamento de derecho tercero de su resolución, refieren que "no es lícito que amparándose en los excesos bancarios derivados de contratos abusivos o excesivamente complejos que desborden el alcance y comprensión de personas profanas en el mundo financiero, se pretenda mantener una reclamación de cantidad, consistente en que por el banco se devuelvan al actor las comisiones derivadas del exceso en el que el propio cliente incurrió año tras año..."; que existe causa del servicio de crédito en descubierto, dadas las circunstancias concurrentes en el caso; y que es de aplicación a éste la doctrina de los actos propios respecto de la conducta observada por el actor.
Ante tal pronunciamiento, la representación procesal del actor interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la sentencia de instancia y se estime en parte la demanda, -reduce el importe total reclamado en esta, al excluir del recurso la suma que solicitaba por el supuesto error en el cálculo de intereses--, condenando a la demandada a abonarle la suma de 8040,73 euros. Como motivos a tal fin aduce los siguientes: condición de consumidor del actor, lo que hace de aplicación al mismo lo consignado por el servicio de reclamaciones del Banco de España, en relación a la procedencia de la comisión de descubierto; improcedencia de tal comisión en el caso, por cuanto no ha existido servicio alguno salvo la concesión de crédito, por el cual ya se repercute el tipo de interés pactado; excepción de nulidad por incumplimiento del artículo 1256 del Código Civil ; e inaplicación de la doctrina de los propios actos, cuando se están vulnerando normas imperativas.
Dada la naturaleza de los motivos de recurso aludidos, procede iniciar el examen y consideración de los mismos por la excepción de nulidad por incumplimiento del artículo 1256 del Código Civil, pues de estimarse la misma, la consecuencia inmediata no sería otra sino la estimación de la demanda, sin necesidad de entrar en otras consideraciones.
Señala al efecto el recurrente que se desprende de las pólizas de crédito pactadas que aunque se pacta una cantidad en la que el prestatario puede quedar en descubierto, a partir de 12.000 #, --posteriormente a partir de 15.000 #--, de alguna manera se prevé que pueda excederse de dicha cantidad, si bien resulta evidente que es el banco quien tiene facultad exclusiva para decidir si atiende el descubierto o no lo atiende. Es decir, cuando se supera el límite indicado, el banco unilateralmente decide si lo atiende o no, con la inseguridad que ello comporta para el prestatario.
Ciertamente, conforme al artículo 1256 del Código Civil, el objeto del contrato ha de ser determinado o determinable, sin que pueda dejarse la determinación al arbitrio de uno de los contratantes ni a un nuevo acuerdo entre ellos, pero también es cierto que la doctrina viene negando que el cumplimiento del contrato haya quedado al arbitrio de uno de los contratantes cuando éste limita su actuación al ejercicio de un derecho potestativo incluido en el contrato mismo. En el caso debatido, no cabe, por tanto, apreciar la excepción a que hace referencia el recurrente, no sólo por la naturaleza de la cláusula relativa a las consecuencias de los excesos sobre el límite, sino por la reiterada renovación anual de la póliza con saldos excedidos, de los que era consciente el recurrente, sin que éste hiciera mención o reserva alguna sobre el particular. O lo que es lo mismo, los excedidos fueron constantes a lo largo de la relación comercial entre las partes, y estos sabedores de ello, pactaron las consecuencias para el tratamiento de los excesos. La posibilidad de los excedidos estaba contemplada en el contrato y también las consecuencias de los mismos, y además la cláusula era clara y concreta.
Pero ello no es todo; como indica la parte apelada, se trata la presente, de una cuestión nueva no planteada en la instancia por el actor. Si ello es así, y no pudiendo el tribunal de apelación separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, so pena de incurrir en flagrante incongruencia, alterando extemporáneamente y con patente indefensión para la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en la que voluntariamente se colocaron las propias partes, en función del principio dispositivo que domina en el ámbito civil, su constatación entraña, conforme al artículo 456 de la LEC, la innecesariedad de entrar a analizar la cuestión nueva señalada. En el supuesto, examinada la demanda y la audiencia previa, nada en el sentido planteado con este motivo aparece, por lo que también en base a la introducción de cuestión nueva procede la desestimación del mismo.
Dicho lo anterior, y abordando ya la problemática concreta del recurso, la primera cuestión que se plantea gira en torno a la condición o no de consumidor del actor, pues a ella, que proclama en su caso, vincula la limitación que la parte contraria reconoce a los que ostentan dicha condición, respecto del pago de intereses y de la comisión de descubierto.
En este sentido, cabe señalar que sólo a los contratos celebrados fuera de, e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es aplicable el régimen establecido para la protección del consumidor, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. Como significa, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, sección primera, de 7 diciembre 2012, "el artículo tercero del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad...
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