SAP Málaga 336/2013, 30 de Mayo de 2013
| Ponente | ANTONIO ALCALA NAVARRO |
| ECLI | ES:APMA:2013:2735 |
| Número de Recurso | 651/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 336/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE TORREMOLINOS.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1836 DE 2009.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 651 DE 2012.
SENTENCIA Nº 336/13.
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro.
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Dª Maria José Torres Cuellar
En la ciudad de Málaga, a treinta de Mayo de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas nº 1836 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Torremolinos seguidos a instancia de Don Abilio representado en el recurso por el Procurador Don Alejandro Ignacio Salvador Torres y defendido por la Letrada Doña Maria del Carmen Robles Díaz contra Doña Otilia representada en el recurso por el Procurador Don Carlos Rodríguez Rodríguez y defendida por el Letrado Don Ramón María Guerrero Peramos, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambos litigantes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos dictó sentencia de fecha ocho de marzo de dos mil once en el juicio de Modificación de Medidas nº 1836 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que desestimando la demanda formulada por, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIADAS ADOPTADAS EN SENTENCIA, d. Abilio, REPRESENTADO POR Procurador Sr Salvador, frente a Dª Otilia, representada por Procurador Sr Rosillo Rein se acuerda:
-
) Absolver a la demandada de las peticiones formuladas de contrario .
-
) No imponer el pago de las costas a ninguna de las partes." .
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación tanto el demandante como la demandada, los cuales fueron admitidos a trámite y, sus fundamentaciones recíprocamente impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de Mayo de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que reduzca la pensión alimenticia, establecida para los niños en sentencia de divorcio de 4 de Junio de 2009 y que fuera recurrida en ese punto concreto y confirmada por esta Sala en sentencia de 1 de Julio de 2009 en 2.500 euros mensuales, a la cantidad de 400 euros, 200 para cada hijo, pedidos en el acto de la vista pues en la demanda de modificación la reducción solicitada es sólo hasta 1000 euros mensuales, petición que se hacía apenas 3 meses después de que quedara firme y definitiva la cuantía de la pensión en el proceso de divorcio, alegaba en apoyo de su petición que se han producido todos los requisitos que la ley considera imprescindibles para la modificación de medidas definitivas, pues son hechos de nueva consideración, suponen una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptaron, alteración de las circunstancias que reviste cierto grado de permanencia, acontecimientos, que son ajenos y no causados por el cónyuge que solicita su modificación.
Es necesario establecer con carácter previo a cualquier otra consideración que, aunque las medidas llamadas definitivas sean susceptibles de modificación conforme a lo dispuesto en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que esto es de aplicación a las medidas de menores por disponerlo así el artículo 770 del mismo texto legal en su regla 6ª, dichas medidas tienen no obstante una vocación de persistencia y adquieren la condición de cosa juzgada, por lo que no pueden ser permanentemente cuestionadas, aunque lo sean so pretexto de mejoría y adecuación a la evolución que la situación vaya reflejando, sino que para que proceda su modificación es necesario, según señala el referido precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, de lo que se deduce que debe concurrir: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por el juez para la adopción de las medidas acordadas en el procedimiento de Divorcio, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha alteración o modificación de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de acordar las medidas en el procedimiento de Divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía, por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, doctrina que proyectada al caso que nos ocupa nos debe llevar a la conclusión de la improsperabilidad de la pretensión modificatoria de las medidas, pues nada hay de sustancial ni de novedoso en el argumento que esgrime el apelante sobre las supuestas perdidas que que presentan sus empresas, pues se limita a trasladarlo solamente de ejercicio desde el periodo 2006-2007 al que corresponde a 2008-2009, y es de aplicación el razonamiento que esta misma Sala hizo al resolver recurso de apelación contra la sentencia de Divorcio que fijo las mismas que ahora se tratan de modificar, en cuanto a que la situación económica del progenitor obligado a prestar la pensión alimenticia es sensiblemente igual, procediendo traer a colación en lo relativo a la pensión al hijo menor que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001, "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes...
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