SAP Madrid 486/2013, 27 de Mayo de 2013
| Ponente | MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2013:17382 |
| Número de Recurso | 210/2012 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 486/2013 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
Rollo nº 210/2012
Autos de Procedimiento Abreviado J.O. nº 297/2011
Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
S E N T E N C I A Nº 486/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilmos. Sras. Magistradas:
Dña. Mª Luisa Aparicio Carril
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Mª Cruz Álvaro López
En Madrid, a 27 de mayo dos mil trece.
Vistos por esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de esta capital, en grado de apelación los presentes Autos J.O. nº 297/2011 de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid seguidos por DELITO CONTRA EL MERCADO Y LOS CONSUMIDORES siendo apelante Remigio y parte el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Magistrada Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.
Por la Sra. Magistrada-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 21
de febrero de 2012 con los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS: "La entidad CARTERA HOTELERA S.A. (actualmente denominada Cartera Industrial Rea SA) detentaba el 57,9% del capital social de la mercantil SIL INVESTMENT, la cual a su vez, poseía el 29,6% del capital social de OCCIDENTAL HOTELES MANAGEMENT BV.
Siendo esta participación su único activo.
CARTERA HOTELERA S.A. no tenía órganos gestores, siendo encomendada esta función a Mercapital SL.
Desde el año 1997, CARTERA HOTELERA S.A. había adoptado la decisión de desprenderse del accionariado de OCCIDENTAL HOTELES MANAGEMENT BV.
A tal efecto en el año 2004se otorgó un mandato de venta a la banca GOLDMAN SACHS, con la finalidad de que realizara una valoración del grupo hotelero y buscara compradores.
GOLDMAN SACHS valoró la empresa hotelera entre 613 y 872 millones de euros, incluyendo la deuda neta que estimó en una cantidad entre 166 y 274 millones de euros.
Dichas actuaciones no llegaron a concluir con la venta que le había sido encomendada. En el mes de Octubre de 2006, de nuevo se retomaron las actuaciones para la venta, recibiendo ofertas no vinculantes de varios grupos hoteleros, acordando el 16 de dicho mes y año el Consejo de Administración de CARTERA HOTELERA S.A. continuar las negociaciones con la entidad NH Hoteles, así como la aceptación de una oferta de compra que supusiera el pago de 4,94 euros por acción, mostrando los consejeros la conformidad con la misma.
La referida venta no llegó a materializarse.
El 24 de Noviembre de 2006, en el Comité Consultivo de OCCIDENTAL HOTELES MANAGEMENT BV se acordó negociar la venta con otros posibles compradores como alternativa a NH Hoteles.
El 27 de Diciembre de 2006, se informó a dicho Comité Consultivo de la presentación de una oferta no vinculante por las sociedad Ponte Gadea SL, BBVA Elcano Empresarial SCR SA, BBVA Elcano Empresarial II SCR SA y Proyectos Empresariales Capital Riesgo SCR de Régimen Simplificado SA (que pasaron a ser denominadas a estos efectos como Grupo Inversor) y se acordó el mandato de venta a GOLDMAN SACHS por 467 millones de euros.
El 29 de Diciembre de 2006, en reunión del Comité Consultivo mencionado, los accionistas aceptaron una negociación en exclusiva durante 30 días con el Grupo Inversor, que había ofertado como precio de compra 434 millones de euros.
El 18 de Enero de 2007, el Consejo de Administración de CARTERA HOTELERA S.A. aprobó la comunicación, tanto a los accionistas como a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del otorgamiento a GOLDMAN SACHS de un mandato de venta por el 100% de las acciones de OCCIDENTAL HOTELES MANAGEMENT BV.
El 13 de Febrero de 2007, Grupo Inversor remitió la oferta de compra que fue aceptada el 28 de Febrero de ese año, y el 1 de Marzo, se reunió el Consejo de Administración de CARTERA HOTELERA S.A. aceptando la oferta.
Comunicándolo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, tanto la aceptación de la oferta de adquisición como el precio fijado en 434 millones de euros, asumiendo el comprador la deuda financiera neta de la entidad vendedora que se estimaba en 272 millones de euros, y considerando que el valor de la acción de CARTERA HOTELERA S.A. llegaría a alcanzar 4,5 euros.
Durante el año 2006 y los dos primeros meses de 2007, la cotización en bolsa de las acciones de CARTERA HOTELERA S.A. fue muy superior al porcentaje indicado del valor de la acción en la venta, y en el mes de Marzo, a partir del día 12, cuando se comunica la compraventa públicamente pues como hecho relevante a la CNMV se realizó el 1 de Marzo de 2007, la cotización bajó de los 4,5 euros por acción.
Remigio, nacido el NUM000 -56 en Madrid, con DNI NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales al ser susceptibles de cancelación los que constan en autos, fue miembro del Consejo de Administración de CARTERA HOTELERA S.A. desde el 23 de Junio de 1994 hasta el 3 de Agosto de 2007, siendo su último nombramiento de fecha 26 de Junio de 2002. Remigio asistió, en tal condición, a los Consejos de Administración de la sociedad celebrados el 16 de Octubre de 2006 y el 18 de Enero de 2007.
El día 5 de Diciembre de 2006, Remigio, con conocimiento de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración, tanto en lo relativo a la decisión de venta, al precio por acción que aceptarían, y a las ofertas que se estaban recibiendo, ordenó la venta de la participación en OCCIDENTAL HOTELES MANAGEMENT BV que ostentaba la sociedad SEA MANAGEMENT SA.
La orden incluía la mención expresa de que el precio de venta no podía ser inferior a 6 euros acción.
Dicha venta fue intermediada por SANTANDER INVESTMENT BOLSA SV y tuvo lugar entre los días 6 y 13 de Diciembre de 2006, al precio medio por acción de 7,71 euros, ascendiendo el importe total de la operación a 3.252.891,25 euros.
Remigio no ha comunicado ningún hecho relevante a la CNMV.
Para la venta de las acciones que ostentaba la sociedad SEA MANAGEMENT SA en OCCIDENTAL HOTELES MANAGEMENT BV, Remigio canceló el 5 de Diciembre de 2006 una póliza de pignoración sobre dichas acciones a favor del Banco Santander que había sido constituida el 10 de Octubre de 2003 y que garantizaba operaciones de las empresas de Remigio, comprometiéndose con el precio obtenido por la venta a adquirir participaciones por importe de 2.220.000 euros del Fondo de Inversión Santander Protección Activa F1 (en dos fechas valor, 12 y 15 de Diciembre de 2006, por importe de 1.800.000 euros y 400.000 euros,respectivamente), que se constituirían en prenda para garantizar igualmente las operaciones de las empresas de Remigio, si bien finalmente no llegaron a pignorarse, y el 1.000.000 euros restante fue transferido por orden de éste a Bank Leu en Zúrich.
Como no se llegó a constituir la prenda sobre los 2.220.000 euros del Fondo de Inversión Santander, las participaciones fueron reembolsadas en la cuenta de SEA MANAGEMENT SA, si bien después el importe fue a las cuentas de otras dos sociedades del grupo de Remigio .
SEA MANAGEMENT SA,sociedad luxemburguesa con número de registro Commerce B36232,poseía un total de 422.072 acciones de CARTERA HOTELERA S.A.,que suponían el 3'72% del capital social y cuyo objeto social era participar en otras sociedades .
SEA MANAGEMENT SA tenía su capital social dividido en 20.000 acciones, de las cuales 19.999 eran propiedad de Credit Agricole Suisse Conseil SA (con anterioridad denominada Fiduciaire Credit Agricole Indosuez SA) y la acción restante pertenecía a Emilio .
Fiduciaire Credit Agricole Indosuez SA había celebrado un contrato de fideicomiso con Remigio, con su padre y uno de sus hermanos, y posteriormente, el 16 de Marzo de 1994, EL fideicomiso se constituyó con Remigio y sus tres hermanos.
Credit Agricole Suisse Conseil SA celebró un contrato de gestión fiduciaria el 2 de Diciembre de 1998 respecto a SEA MANAGEMENT SA con Remigio como fideicomisario, que estuvo vigente hasta el mes de Julio de 2008.
Y parte dispositiva: "Que debo condenar y condeno a Remigio como autor responsable criminalmente de un delito uso de información privilegiada prevenido en el artículo 285,1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de un año de prisión, con la pena accesoria del artículo 56,2º del Código Penal, de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, y multa
1.564.603,25 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 53,2 del Código Penal, conforme al cual, la multa proporcional será sustituida, en caso de impago, por seis meses de arresto sustitutorio, y con expresa imposición de las costas procesales.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal se acuerda el comiso de los 1.564.603,25 euros obtenidos indebidamente por la venta".
Notificada la misma interpuso contra ella recurso de apelación el condenado, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada - elevándose las Actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Recibidos los autos en esta Sección 7ª y trasladada la causa al Magistrado Ponente, previa deliberación, votación y fallo quedaron los autos vistos para Sentencia.
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HECHOS PROBADOS
Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.
A través de las alegaciones que se contienen bajo el primero de los apartados del recurso
de apelación planteado, se viene a cuestionar la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de instancia, a la que la defensa atribuye " gravísimos errores " que invalidarían todos los argumentos jurídicos sobre los que posteriormente sustenta la condena del acusado Remigio como autor de un...
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