SAP Madrid 108/2013, 20 de Julio de 2013
| Ponente | RAFAEL MOZO MUELAS |
| ECLI | ES:APM:2013:16511 |
| Número de Recurso | 35/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 108/2013 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION VEINTITRÉS
ROLLO PA 35/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 39 DE MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 7398/11
SENTENCIA Nº 108/13
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. RAFAEL MOZO MUELAS
D. INMACULADA IGLESIAS SÁNCHEZ
En Madrid, a 20 de julio de 2013.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 35/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Pascual, nacido en Madrid el día NUM000 de 1970, hijo de Carlos Francisco y de Aurelia, con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado los días 27 y 28 de diciembre de 2011 con motivo de la detención.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Rosario Lacasa Escusol y dicho acusado representado por la procuradora Dª. María de Villanueva Ferrer, y defendido por la letrada Dª. María Beatriz García Solano.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.
El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal, y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Pascual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40 euros con un día de privación de libertad en caso de impago.
La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal e interesó su libre absolución. Por vía de informe interesó la aplicación de la eximente de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal o bien la eximente incompleta del artículo 21.1ª y art. 20.2, con la rebaja de dos grados en la pena, y su cumplimiento en un centro de internamiento.
PROBADOS Sobre las 16:00 horas del día 26 de diciembre de 2011, el acusado Pascual, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la c/ Amposta, nº 2 de Madrid. En ese momento los agentes de la Policía Nacional nº NUM002 y NUM003 sorprendieron al acusado cuando le entregaba a Estanislao una bolsa blanca a cambio de dinero. En la bolsa intervenida se hallaban 435 miligramos de polvo marrón y fragmentos de sustancia marrón que contenían 1,3% de cocaína, resultando 6,65 miligramos de cocaína pura, y 8,8% de heroína, que da un resultado de 38,28 miligramos de heroína pura. La sustancia intervenida tenía un valor en el mercado ilícito de 20,61 euros.
Los agentes de la policía le intervinieron al acusado 75 euros, distribuidos en diversos billetes y monedas, producto de la actividad de tráfico que desarrollaba.
El acusado padece una grave adicción a la cocaína y heroína que determinó su voluntad para efectuar la venta de la sustancia intervenida.
El acusado se halla sometido a tratamiento de metadona y ha ingresado en dos ocasiones en el Centro de Atención Integral a Drogodependientes.
Es preciso subrayar, en primer lugar, que la defensa del acusado solicitó, en aplicación del artículo 718 de la LECrim . que un miembro del Tribunal se desplazase al domicilio del testigo, Estanislao para explorarlo.
La Sala acordó la suspensión del juicio señalado el día 25 de junio de 2013 ante la incomparecencia del mencionado testigo. Mediante las gestiones practicadas por la policía se averiguó que Estanislao residía en el Albergue de la Rosa y había estado ingresado en el Hospital Ramón y Cajal. La trabajadora social del Centro Abierto La Rosa/Calatrava informó que Estanislao se halla impedido para personarse en la Audiencia debido a las patologías que padece, añadiendo que su discurso se entremezcla con ideas delirantes derivadas del estadio C3 de infección VIH, deterioro cognitivo multifactorial y largo historial de consumo de tóxicos. El informe del Hospital Ramón y Cajal de fecha 5 de julio de 2013 le diagnosticó una reagudización de Bronconeumopatía crónica con insuficiencia respiratoria global, infección por VIH estadio C3, hepatopatía crónica, deterioro cognitivo multifuncional y desnutrición calóricoproteica. Por su parte el médico forense, a la vista de los informes médicos, consideró que Estanislao debido a la multipatología que presentó ha deteriorado la habilidad cognitiva y funcional, no considerando indicado su traslado a sede judicial y el déficit cognitivo limita la toma de declaración en Juicio Oral. La Sala, en base a los informes anteriores, consideró que no existía justificación alguna para que dicho testigo prestase declaración a la vista de las limitaciones psicofísicas y el deterioro cognitivo que padecía.
El Ministerio Fiscal le imputa al acusado el delito previsto en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.
El artículo 368 del Código Penal sanciona el cultivo, elaboración, transporte y cualquier otro acto adecuado y tendente a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
El texto penal intenta captar todo el proceso, desde el cultivo a la efectiva puesta a disposición del consumidor final, por eso la redacción legal, abierta a cualquier modalidad de intervención, implica que todo acto relacionado con el favorecimiento del consumo de estas sustancias debe considerarse como autoría. En este caso, es evidente que nos encontraríamos ante el último eslabón del tráfico ilegal de drogas.
El tipo penal descrito requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo como es la realización de cualquiera de las conductas descritas entre las que se encuentra la tenencia con destino al tráfico; b) que el objeto material de esas sustancias sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España; y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión; elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios e instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga poseída, su condición o no de consumidor de drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
Las sustancias intervenidas al acusado según se desprende del informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 68 y 69) con 435 miligramos que contenían 1,3% de cocaína, resultando 6,65 miligramos de cocaína pura, y 8,8% de heroína, que da 38,28 miligramos de heroína pura tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud ( S.T.S. 1856/2002, de 6-11, 502-2004, de 15-04; 1472/1998 y 141/1999 de 3-02) y su tráfico se halla tipificado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal .
La naturaleza, peso y pureza de la sustancia ocupada ha quedado debidamente acreditada pues el informe de toxicología ha sido aceptado por la defensa del acusado y tiene plena fuerza probatoria como reconocen las S.T.S. 10-06-2002 y 05-02-2003, y el artículo 778.2 de la LECrim .
La cuestión radica en determinar si el acusado realizó el acto de la venta según le imputa el Ministerio Fiscal y si la sustancia intervenida contiene la dosis mínima psicoactiva. Respecto a esta última cuestión, es preciso subrayar, que el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2005, mantuvo los criterios sentados por el Instituto Nacional de Toxicología respecto de la dosis de consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, estableciéndose como dosis mínima psicoactiva 50 mg de cocaína y 0,66 mg de heroína. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones psico-físicas de una persona ( S.T.S. 235/2005, de 24 de febrero ; 687/2007, de 17 de julio, y 178/2009, de 26 de febrero ).
En este caso la papelina transmitida que contenía una mezcla de cocaína (6,65 mg) y heroína (38,28 mg), se sitúa por encima del expresado umbral toxicológico pues los 38,28 mg de heroína por sí solos excede con creces la dosis mínima psicoactiva de esta sustancia. Por ello concurre el elemento material del delito.
La venta ilícita de estas sustancias supone por sí misma un acto de favorecimiento, en cuanto implica la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, por lo que ha de considerarse como una conducta típica a los efectos del artículo 368 del Código...
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