ATSJ Comunidad de Madrid , 27 de Enero de 2014
| Ponente | MARGARITA ENCARNACION PAZOS PITA |
| ECLI | ES:TSJMAD:2014:3A |
| Número de Recurso | 965/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33016340
NIG: 28.079.00.3-2013/0019574
Pieza de Medidas Cautelares 965/2013 - 01 (Procedimiento Ordinario)
De: ASOCIACIÓN DE MÉDICOS Y TITULADOS SUPERIORES DE MADRID (AMYTS)
PROCURADOR D./Dña. MARÍA JOSÉ ORBE ZALBA
Contra: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
D./Dña sureste salud y VALLECAS SALUD S.A.
PROCURADOR D./Dña. CECILIA DIAZ-CANEJA RODRIGUEZ
AUTO N°
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D./Dña. GUSTAVO RAMÓN LESCURE CEÑAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D./Dña. FATIMA ARANA AZPITARTE
D./Dña. PILAR MALDONADO MUÑOZ
D./Dña. MARGARITA PAZOS PITA
D./Dña. RAFAEL ESTEVEZ PENDAS
En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil catorce.
La Asociación de Médicos y Titulados Superiores de Madrid (AMYTS), ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra las siguientes Resoluciones de la Viceconsejeria de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid:
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Resolución de 6 de agosto de 2013, por la que se resuelve adjudicar el Lote 5 (Hospital del Henares) del contrato de servicios denominado "Gestión por concesión del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a los hospitales universitarios Infanta Sofía, Infanta Leonor, Infanta Cristina, del Henares, del Sureste y del Tajo" a la empresa Hospital del Henares, S.A.. b) Resolución de 9 de agosto de 2013 por la que se resuelve adjudicar los Lotes 2 y 4 (Hospital Universitario Infanta Leonor y Hospital Universitario del Sureste) del citado contrato de "Gestión por concesión del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a los hospitales universitarios Infanta Sofía, infanta Leonor, Infanta Cristina, del Henares, del Sureste y del Tajo" a la empresa Sureste Salud, S.A. y Vallecas Salud, S.A.
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Resolución de 19 de agosto de 2013 por la que se resuelve adjudicar los Lotes 1 y 3 (Hospital Universitario Infanta Sofía, Hospital Universitario Infanta Cristina y Hospital Universitario del Tajo) del ya citado contrato a la empresa Infanta Sofía, S.A., Infanta Cristina, S.A. y Tajo, S.A.
Solicita la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso la adopción de la medida cautelar urgente, sin audiencia de la parte contraria, de suspensión de las Resoluciones de adjudicación impugnadas, al amparo de lo dispuesto en el articulo 135 de la LJCA . La Sala dictó Auto con fecha 24 de Septiembre de 2013 acordando no haber lugar a la medida cautelar urgente solicitada y disponiendo tramitar la adopción de la medida cautelar de suspensión de los actos administrativos impugnados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, tal y como solicitaba la actora con carácter subsidiario.
Por Auto de fecha 25 de septiembre de 2013 se acordó la admisión del recurso, así como el emplazamiento por el Tribunal de las empresas adjudicatarias Hospital del Henares S.A, Sureste Salud S.A., Vallecas Salud S.A., Infanta Sofía S.A., Infanta Cristina S.A. y Tajo S.A.. a cuyo efecto por diligencia de ordenación de la misma fecha se acordó requerir a la Comunidad de Madrid a fin de que facilitase al Tribunal las direcciones y teléfonos de las tales empresas adjudicatarias.
Posteriormente, al constar en la contestación remitida por la Administración demandada los datos de Hospital del Henares S.A., Sureste Salud S.A. y Vallecas Salud S.A.. pero no así los de las adjudicatarias Infanta Sofia S.A., Infanta Cristina S.A. y Tajo S.A.. por providencia de fecha 30 de septiembre del mismo año 2013, se acordó requerir nuevamente a la Administración demandada para que facilitase la dirección y teléfono de las tales empresas adjudicatarias de los lotes 1 y 3.
Y en contestación a tal requerimiento se presentó por la Comunidad de Madrid oficio suscrito por el Director General de Gestión Económica y de Compras de Productos Sanitarios del Servicio Madrileño de Salud en que se indica que:
"En la resolución de adjudicación notificada y publicada en el Pefil del contratante, se produjo un error en el servicio de contratación del SERMAS, y pese a que el lidiador (Grupo MIMA San Pablo) había presentado correctamente y toda la documentación, tal y como consta en el expediente remitido a la Sala, la adjudicación se realizó no al lidiador sino a tres empresas que no tienen relación con el presente procedimiento de contratación ya que no corresponde a las empresas que han licitado.
Conforme a la cláusula 32 del pliego el órgano de contratación debiera haber adjudicado el contrato al Grupo HIMA San Pablo INC (...), entidad que presentó la oferta más ventajosa en los Lotes 1 y 3 del contrato y no a las empresas que figuran en la resolución.
El día 2 de septiembre del 2013, el servicio de contratación del SER MAS advirtió el error si bien no se procedió a dictar nueva resolución de adjudicación, en este caso ya de forma correcta al Grupo HIMA San Pablo INC (...) puesto que el día 3 de septiembre tuvo entrada en registro un Auto del Juzgado de lo contencioso número 4 de Madrid por el que suspendía el proceso. "
Pretende la asociación recurrente que se acuerde la suspensión de la ejecutividad de las Resoluciones de 6, 9 y 19 de agosto de 2013 impugnadas en el presente recurso contencioso administrativo por las razones que, en síntesis, se exponen a continuación:
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- Existencia de "fumus boni iuris" pues existe una clara apariencia de invalidez tanto de la cláusula 9.4 del PCAP, interpretada con arreglo a la Resolución de 20 de Mayo de 2013, del Servicio Madrileño de Salud, como de la cláusula 32.2. modificada por Resolución de 3 de junio de 2013, que se comunica, determinando igualmente su invalidez, a las Resoluciones de adjudicación impugnadas. Adicionalmente se alega que la Resolución de 19 de agosto de 2013 presenta un vicio autónomo de invalidez manifiesta pues en ellas se adjudican los Lotes 1 y 3 del concurso a empresas que no habían licitado, por lo que no pueden resultar adjudicatarias del mismo.
Asimismo, y particularizando, se aduce la flagrante apariencia de invalidez de la cláusula 9.4 del PCAP, dedicada a los recursos humanos, que ha sido objeto de aclaración por resolución de 20 de Mayo de 2013, del Servicio Madrileño de Salud. En dicha cláusula y Comunicación se distinguen distintos tipos de personal ( en función de la relación estatutaria o contractual que mantienen con el SERMAS), exponiendo, respecto de cada categoría de personal, las distintas posibilidades que se le ofrecen. En cuanto al personal estatutario fijo, al concederle la posibilidad de permanecer en el Hospital manteniendo su situación o trasladarse a otro Centro del SERMAS. (en cuyo caso, las plazas en el Hospital de origen serán amortizadas) traslada al personal estatutario de los hospitales afectados por el procedimiento de licitación facultades que son irrenunciables para la Administración, como son la toma de decisiones acerca de la organización y traslado de efectivos y la decisión de amortizar plazas. En cuanto a la previsión de amortización automática de las plazas del personal estatutario interino en el momento de la firma de los contratos de concesión la misma no estaba contemplada en el Plan de Ordenación aprobado por la Consejería de Sanidad mediante Orden de 22 de Marzo de 2013. y por lo tanto, vulnera lo dispuesto en los artículos 12. 13 y 14 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por la Ley 55/2003. de 16 de diciembre, en relación con lo dispuesto en el artículo 82,2.g) del mismo cuerpo legal .
Por otra parte, se aduce la flagrante invalidez de la Resolución de 3 de junto de 2013. que se transmite a las Resoluciones de adjudicación impugnadas en la medida en que permite la continuación de los trámites tendentes a la formalización del contrato y entre ellos, la constitución de la garantía definitiva por el importe indicado en aquélla.
Así, se viene a alegar que la cláusula 32.2 del PCAP. que establecía la obligación del licitador de presentar una garantía definitiva de cuantía igual al 5% del importe de adjudicación del contrato, fue modificada mediante una pretendida "corrección de errores" cuatro días antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas por los lidiadores, por la Resolución de 3 de Junio de 2013, fijando la cuantía en el 5% del importe anual de adjudicación del contrato, vulnerando los artículos 105.2 de la Ley 30/1992 . dado que no es un error ni ostensible, ni manifiesto, ni indiscutible, ni evidente por sí mismo, que modifica sustancialmente el PCAP y cambia sustancialmente el contenido del acto y sus efectos, ya que mientras que la cuantía inicialmente prevista pudiera resultar disuasoria para algunos potenciales Matadores, la cuantía que resulta tras la modificación operada por la resolución de 3 de junio del 2013 resulta mucho más asumible. Sin embargo, los conceptos llamados a ser garantizados mediante la garantía definitiva se encuentran mejor garantizados mediante una garantía por el importe inicial (que es el que además coincide con el legalmente previsto) que por la garantía que resulta de la resolución impugnada. Por otro lado, la Resolución de 3 de junio de 2013 infringe, también, los artículos 109 y siguientes de TRLCSP y los artículos 67 y siguientes del RGCAP. al no haber seguido el procedimiento legalmente previsto para la aprobación de los Pliegos, y el artículo 95 del TRLCSP que obliga al licitador a constituir una garantía del 5% del importe de adjudicación. En dicho sentido se pronuncia el informe 28/09, de 1 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 6 de...
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