STS, 26 de Febrero de 2014
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2014:703 |
| Número de Recurso | 2103/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil catorce.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 2.103/2.011, interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por la Sra. Letrada de la misma, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla en fecha 1 de febrero de 2.010 en el recurso contencioso-administrativo número 505/2.007 , sobre derecho de tanteo sobre vivienda de protección oficial.
En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección Primera) dictó sentencia de fecha 1 de febrero de 2.010 , por la que se estimaba en parte el recurso promovido por D. Heraclio contra la resolución del Delegado Provincial en Córdoba de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 14 de marzo de 2.006, por la que se desestimaba la solicitud formulada por el demandante de autorización para la transmisión de la vivienda de protección oficial sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM000 - NUM001 de Córdoba, y se procedía al ejercicio del derecho de tanteo sobre la misma por parte de la citada Consejería.
Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, siendo denegada la preparación del recurso por auto de la Sala de instancia de fecha 2 de marzo de 2.010.
Interpuesto contra dicho auto recurso de queja, previa reposición, se tramitó dicho recurso que, tras los trámites correspondientes, finalizó por auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 20 de enero de 2.011, por el que se estima el recurso de queja 93/2.010 , procediendo a continuación la Secretaria de la Sala de instancia a tener por preparado el recurso de casación y a emplazar a las partes ante el Tribunal Supremo, remitiendo seguidamente las actuaciones.
Habiéndose recibido las actuaciones una vez efectuados los emplazamientos, se ha concedido plazo a la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía para que manifestara si sostenía el recurso de casación, lo que ha hecho presentando el escrito por el que interpone su recurso, que articula en los siguientes motivos:
- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 209.3 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , así como de los artículos 33 , 62.2 , 65 y 67 de la Ley jurisdiccional ;
- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 9.3 de la Constitución ;
- 3º, basado en el mismo apartado del mencionado precepto procesal que el anterior, por infracción del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y
- 4º, igualmente amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículos 9.3 de la Constitución y del artículo 2.3 del Código Civil .
Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia casando la recurrida y que desestime la demanda en todos sus pedimentos.
El recurso de casación ha sido admitido tan sólo en cuanto al primero de sus motivos por auto de la Sala de fecha 24 de mayo de 2.012 , que declara la inadmisión de los formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .
No habiéndose personado la parte recurrida, se han declarado conclusas las actuaciones, dictándose posteriormente providencia de fecha 23 de enero de 2 .014 por la que se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de febrero de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto y planteamiento del recurso.
La Junta de Andalucía impugna en casación la Sentencia de 1 de febrero de 2.011 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección Primera ). Dicha Sentencia estimó el recurso contencioso administrativo entablado por don Heraclio contra la resolución del Delegado Provincial de Córdoba de la Consejería de Obras Públicas y Transportes sobre el ejercicio del derecho de tanteo respecto a una vivienda protegida cuya transmisión pretendía el recurrente.
El recurso se fundamenta en cuatro motivos. De ellos, los motivos segundo, tercero y cuarto, amparados en el apartado 1.d) de la Ley de la Jurisdicción, fueron inadmitidos por Auto de esta Sala de 24 de mayo de 2.012 , por alegarse en ellos infracciones de derecho autonómico. El primer motivo, único que procede examinar, se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , y en él se aduce incongruencia extra petita , con infracción de los artículos 209.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33 , 62.2 , 65 y 67 de la citada Ley jurisdiccional, debido a que la Sentencia se funda en una alegación no aducida por la parte demandante.
Sobre la fundamentación de la Sentencia recurrida.
La Sentencia impugnada fundamenta el fallo estimatorio en los siguientes términos:
"Tercero.- Con anterioridad a dirimir los argumentos expuestos por la parte actora, y dado el contenido de la Resolución recurrida que funda la decisión adoptada en la Orden de 20 de enero de 2006 que, a su vez, desarrolla la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, resulta obligado, por coherencia, y respeto al principio de seguridad jurídica, citar la Sentencia de este mismo Tribunal de 19 de enero de 2010, R.C.A. 806/2009 .
Cuarto.- En la aludida Sentencia se afirmaba:
PRIMERO.- Se interpone un recurso contra resolución de 21 de marzo del 2006 del delegado Provincial de Córdoba, dictada por delegación de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, por la que se acuerda el ejercicio del derecho de tanteo sobre la vivienda protegida sita en CALLE001 NUM002 de Palma del Río.
SEGUNDO.- Mantiene el recurrente que presentó solicitud de autorización de venta anticipada de vivienda el día 19 de enero de 2006, que le es aplicado la orden de 20 de enero de 2006, por la que viene a otorgar eficacia retroactiva al artículo 12 de la ley 13/05 , a las transmisiones de viviendas protegidas realizadas desde el día 12 de diciembre del 2005, aún cuando la comunicación de la venta se efectuó con anterioridad a su aprobación. La Orden infringe la disposición final cuarta de la Ley que otorga habilitación legal para su desarrollo al Consejo de Gobierno, siendo incompetente el Consejero para dictar una disposición reglamentaria de desarrollo careciendo de habitación legal. En todo caso, se infringe el artículo 2.3 del Código Civil y el artículo 9.3 de la Constitución por cuanto una orden dota de eficacia retroactiva a una ley que carece de pronunciamiento alguno respecto de la aplicación retroactiva del derecho de tanteo, aplicación que es matizada en el Decreto 149/06 que aprueba el Reglamento de viviendas protegidas dictado en desarrollo de la Ley.
El Letrado de la Junta de Andalucía manifiesta que al no haber interpuesto recurso contra la Orden la misma es consentida y firme y no puede ser impugnada. Sostiene que no desarrolla la Ley 13/05 sino el Decreto 149/03. Entiende que la retroactividad establecida por la Orden no implica restricción del derecho fundamental, siendo plenamente ajustada a Derecho, y que dado el carácter retroactivo es indiferente que la comunicación se efectuara antes de la aprobación.
TERCERO.- Dado que la resolución administrativa impugnada se basa en la aplicación de la Orden del 20 de enero 2006, y que la parte actora entiende que la misma es contraria a derecho, hemos de comenzar por resolver sobre la legalidad de la citada disposición general.
Carece de todo fundamento la manifestación de la Administración demandada de imposibilidad de control de la disposición general por no haberse efectuado una impugnación directa en tiempo y forma. Olvida el Letrado de la Junta de Andalucía que el artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción , junto con la impugnación directa prevé la posibilidad de impugnación indirecta al impugnar los actos fundando el recurso en no ser conforme a derecho las disposiciones reglamentarias. El apartado 2 resalta que "la falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ellas se hubiere interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior".
La Ley 13/05, de medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, en su disposición final cuarta establece "Se faculta al Consejo de Gobierno para dictar las disposiciones necesarias para la aplicación y desarrollo de la presente Ley ".
Con posterioridad a dicha ley se dictó la Orden 20 de enero de 2006 relativa al ejercicio de los derechos de tanteo y retracto legal en las segundas o posteriores transmisiones de viviendas calificadas como protegidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2005. La misma según su artículo 1.1 "tiene por objeto establecer las reglas de aplicación para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto legal previstos en el artículo 12 de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo , en relación con las segundas o posteriores transmisiones inter vivos de la titularidad del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real de uso y disfrute que tengan lugar a partir del día 12 de diciembre de 2005 sobre las viviendas protegidas". Resulta pues, en contra de lo indicado en la contestación a la demanda, que la citada disposición fue dictada para desarrollar el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto regulados en la ley y determinar el alcance temporal inicial de su ejercicio. La Consejería de Obra Públicas y Transportes, carecía de competencia para el dictado de la Orden de desarrollo de la Ley, competencia que estaba atribuida por la Disposición Final cuarta al Consejo de Gobierno, por lo que la misma es nula de pleno derecho, en aplicación del art. 62 de la Ley 30/92 .
Siendo nula la Orden en virtud de la cual se dicta el acto impugnado ha de estimarse el recurso.
CUARTO.- A los efectos previstos en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,
FALLAMOS que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Victoria contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero que anulamos por ser contrario a Derecho y declaramos la nulidad de la Orden de 20 de enero de 2006 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes. Sin costas.
Quinto.- La preceptiva aplicación de los pronunciamientos de la antecitada Sentencia al actual supuesto, dada la identidad sustancial concurrente, determina la obligada estimación de las tesis anulatorias de la parte actora, de conformidad con lo manifestado en la Sentencia ya referida.
Sexto.- No obstante, en el suplico de la Demanda se solicitaban otros aspectos, que deben ser examinados por separado.
Séptimo.- En primer lugar, y por coherencia con lo anterior, accedemos a la pretensión de declarar el derecho del recurrente a que la Administración autorice la venta de la VPO objeto de litigio solicitada el 16 de diciembre de 2005.
Pero, no en la cantidad de 132.222'66 euros a que se hace referencia en el documento obrante al folio 3 del expediente administrativo, ni tampoco en la cantidad de 119.639'39 euros a que se hace referencia en el documento obrante al folio 47 del expediente administrativo, ni en otras, sino en el precio máximo de venta de la vivienda protegida de referencia en segunda transmisión de 105.109'60 euros, que no puede ser superado. Aspecto de precio máximo que, de hecho, resulta admitido por la propia parte actora en Demanda, F.D. VII. Lo que evita más explicaciones al respecto.
Lo anterior determina una estimación, exclusivamente, parcial. De conformidad con lo expuesto.
Octavo.- La pretensión de indemnización de la parte actora ha de ser desestimada. Ante todo, porque la referencia a la cifra de 31.153'88 euros mencionada por la parte actora no aparece explicada con la preceptiva motivación. Además, la referencia de la parte actora a la cantidad inicialmente presupuestada tampoco coincide con la que finalmente se expone. Y por último tampoco se concretan los daños y perjuicios a que se alude. En todo caso, de fondo, y conforme a Derecho resulta obligado acordar la desestimación del motivo analizado, pues la fijación del precio máximo en segunda transmisión fue objeto de regulación en normativa anterior y expresamente aceptada por el recurrente en la adquisición según consta en la Escritura Pública obrante en el expediente administrativo." (fundamentos de derecho tercero a octavo)
Sobre la incongruencia extra petita .
Alega la Administración andaluza que al apreciar la nulidad de la Orden de 20 de enero de 2.006 -en la que se basa la resolución sobre el ejercicio del derecho de tanteo impugnada en la instancia-, nulidad sobre la que nada había alegado la parte actora, la Sentencia habría incurrido en incongruencia extra petita , dado que sólo se debe resolver sobre las pretensiones deducidas en el proceso así como sobre las causas de pedir planteadas en el mismo. La nulidad de la citada Orden se declaró por haber sido la misma dictada por el Consejero de Obras Públicas y Transportes, cuando la competencia le correspondía al Consejo de Gobierno.
Tiene razón la Administración recurrente en que la parte demandante no adujo en su demanda contencioso administrativa de instancia la nulidad de la Orden de 20 de enero de 2.006 por haber sido dictada por órgano incompetente, nulidad que fue declarada -con posterioridad a la formulación de la demanda contencioso administrativo en el presente proceso- por la misma Sala sentenciadora en otro procedimiento finalizado por Sentencia de 19 de enero de 2.010 y que se reproduce supra en la propia Sentencia recurrida. La Sala de instancia, por otra parte, tampoco hizo uso, como hubiera debido, de la posibilidad que le brinda el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción , cuya finalidad es precisamente introducir en el debate inter partes motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición y que no hubieran sido advertidas por las partes, al objeto de dar oportunidad a las mismas para pronunciarse sobre tales motivos.
Al no haber sido alegada tal causa de nulidad por la actora, ciertamente la Administración demandada no tuvo ocasión de defenderse frente a dicha alegación, lo que sin duda supone en principio un supuesto de indefensión que normalmente debería llevar a la nulidad de la Sentencia recurrida en casación y a retrotraer las actuaciones al objeto de que la Administración autonómica pudiera alegar respecto a la incidencia de la citada Sentencia de 19 de enero de 2.010 sobre el procedimiento en curso. Sin embargo, las circunstancias específicas que concurren en el presente supuesto hacen improcedente llegar a dicha conclusión, por el hecho de que dicha retroacción no supondría en este concreto caso ninguna ventaja para la Administración perjudicada. En efecto, ocurre que la Sentencia en la que se anuló la Orden autonómica de 20 de enero de 2.006 -en la cual se basó el ejercicio del derecho de tanteo que constituye el objeto de la litis en el presente procedimiento-, adquirió firmeza al ser desestimado por esta Sala el recuro de queja que la Administración andaluza interpuso contra la decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de no tener por preparado el recurso de casación contra la referida Sentencia.
Así pues, el Auto de esta Sala de 18 de noviembre de 2.010 , al rechazar el referido recurso de queja en relación con la Sentencia de 19 de enero de 2.010 de la Sala (recurso 206/2.009 ), otorgó firmeza a la declaración de nulidad de la Orden en la que se ha basado el ejercicio del derecho de tanteo contra el que recurrió la parte actora en la instancia. En consecuencia, la estimación del recurso contencioso administrativo por parte de la Sentencia impugnada basada en dicha declaración de nulidad no podría ser modificada en ningún caso. Esto es, estando anulada con carácter irreversible la disposición en la que se basó el ejercicio del derecho de tanteo efectuado por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, resultan rigurosamente inútiles cualesquiera alegaciones que pudiera formular al respecto la Administración andaluza, por lo que carece por completo de sentido la eventual retroacción para que se cumpliera con un derecho cuyo ejercicio se ha convertido, en este concreto proceso, en una mera formalidad carente de toda relevancia. Tal retroacción no haría sino postergar la finalización del presente procedimiento y perjudicar el derecho a la tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas de la parte que obtuvo una resolución judicial favorable que no podría ser modificada por las alegaciones que pudiera efectuar la Administración demandada respecto a la validez de una disposición anulada con carácter firme.
Procede en consecuencia desestimar el motivo.
Conclusión y costas.
Al quedar desestimado por las razones vistas en el anterior fundamento de derecho el motivo único que fue admitido en su momento, no ha lugar al recurso de casación. Al haber sido rechazado el citado motivo por las concretas razones que se han expuesto, y no por falta de fundamento jurídico material del mismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de las costas a la parte demandante.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia de 1 de febrero de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección Primera) en el recurso contencioso-administrativo 505/2.007 . No se hace imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
