ATS 214/2014, 30 de Enero de 2014

ÚNICO.-

1. Como primer motivo se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y 852 de la LECrim , infracción del artículo 24.2 de la CE , en relación al derecho a la presunción de inocencia.

   En el desarrollo del motivo se argumenta que las declaraciones testificales corresponden a personas dependientes económicamente del querellante; y que no queda acreditado que el acusado tuviera la condición de encargado. Se efectúa una nueva valoración de toda la prueba practicada que difiere de la que en su día realizó la Sala: declaración del acusado, testificales, pericial; y se impugnan los vídeos y grabaciones aportados.

   Se añade que no concurren los elementos para calificar los hechos como un delito de apropiación indebida continuada. El acusado no ha recibido ningún bien, es un empleado de un joyería pero en ningún momento ostenta la posesión de las joyas; por lo tanto si no ha recibido bien alguno, no puede tener obligación de devolverlo; no incorporó nada a su patrimonio; y no hay en consecuencia perjuicio patrimonial, ni enriquecimiento. No existe prueba alguna que acredite la comisión por el acusado del delito de apropiación indebida que se le imputa, en sus dos modalidades. Se insiste nuevamente en que los vídeos y las grabaciones de voz no son válidas, y se sostiene que no se ha probado la supuesta falta de piezas de la joyería, y se ha atribuido gratuitamente la autoría al acusado. Se incide en la errónea valoración de la prueba.

   Como segundo motivo se alega infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con el artículo 234 y 252 del CP .

   En el desarrollo del motivo se menciona nuevamente que el recurrente es un dependiente de un establecimiento, que por lo tanto no ha recibido en posesión las mercaderías. No ha quedado acreditado que fuera el encargado del establecimiento, especialmente cuando en el mismo se encontraba también el dueño. Se considera que las afirmaciones contenidas en la sentencia, relativas a las facultades del acusado, no han quedado acreditadas. La mercancía estuvo siempre en la tienda, donde también se hallaba el dueño. En consecuencia, los hechos deberían calificarse como un delito de hurto y no de apropiación indebida.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   En relación con la prueba por indicios, esta Sala ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los mismos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   Se lee en la STS 71/2004, de 2 de febrero , que el tipo de administración desleal o fraudulenta castigado en el artículo 535 CP derogado, y hoy en el vigente artículo 252, según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo, que se remonta a las SSTS de 07 y 14/03/94 y 09/10/97 , pasando por la 22/4/98 , y siguiendo, entre otras, por las de 03/04 y 17/10/98 , 12/05 , 14/07 y 21/11/00 , 16/02 , 29/05/01 , 07/11 y 26/11/02 o 16/09/03 , aparece yuxtapuesto al tipo clásico de apropiación indebida, caracterizado por la apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, consistiendo en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. Lo que es muy importante para el caso es que en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero ( art. 535 CP 1973 ; art. 252 CP ) sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular. Por lo tanto, aun en el supuesto de que se entendiera que no hubo una incorporación del dinero recibido al patrimonio del acusado, siempre sería incluible en el caso de autos en la modalidad de la apropiación indebida por gestión desleal.

3. En la sentencia se recogen como hechos probados que el acusado fue encargado de la joyería Montiel, entre el 1 de abril de 2008 y el 10 de junio de 2009, siendo de total confianza del dueño, y el único de los empleados de la tienda con acceso a la caja fuerte en la que se guardaban distintas piezas de oro. Desde el inicio de la relación laboral del acusado, se echaron en falta algunas piezas de joyería, y tras su despido se constató, la ausencia de piezas de oro, tanto joyería como piezas antiguas. De igual modo se apreció la ausencia de ingresos procedentes de las reparaciones, la empleada Sra. Nicolasa , lo puso en conocimiento del propietario de la joyería, Gerardo y abandonó su puesto tras ello.

   Entre las funciones del acusado se encontraban las de entregar las reparaciones de relojes y otras joyas que los clientes llevaban a la joyería; en el desempeño de esta labor hizo suyas las cantidades con las que los clientes satisfacían dichas reparaciones, bien modificando los precios establecidos en la tienda, o bien manipulando los sobres, y anotando en los mismos, "sin cargo", aparentando de este modo que ninguna cantidad había recibido el acusado al entregar la pieza reparada. Los ingresos dejados de obtener por este concepto entre los meses de mayo de 2008 a mayo de 2009, ascienden a un total de 21.833,8 euros, de los cuales 8.474 euros fueron pérdidas por el ejercicio de la actividad, al ser los costes de la actividad incluso superiores a los ingresos obtenidos por su ejercicio, cantidades que detraídas por el acusado de su actividad comercial, eran integradas en su patrimonio.

   El acusado en su condición de encargado, ordenó dar de baja en el inventario un gran número de joyas, tanto joyería fina como joyas no actuales pero que representaban un importante valor económico. Una vez dadas de baja las hacía suyas, quedándoselas para sí o para regalos a título personal, o bien las destinaba a la fundición, quedándose con el dinero obtenido por ello.

   El informe pericial valora el desfase en las existencias en 80.000 euros, correspondiendo 34.427 euros a joyería fina dada de baja en el inventario, y 35.337,65 más a joyas menos actuales también dadas de baja. El acusado hizo suyas estas cantidades.

   La prueba de que dispuso la Sala fue la siguiente, según se expone en la sentencia:

   -El acusado manifestó que entró a trabajar en la tienda en abril de 2008, como dependiente, porque la anterior encargada estaba en proceso de jubilación, para que una vez que aquella se jubilara, trabajar como encargado. Niega haberse apropiado de dinero de las reparaciones; niega también haber hecho en los sobres la anotación "sin cargo"; y manifiesta que el oro que entregó para fundir era el de la tienda, no el suyo propio.

   Se le exhibieron diferentes vídeos, grabados con la cámara de seguridad, que se corresponden con una reunión del 13 de julio, negando el acusado que en esa reunión reconociera que se había quedado con dinero y joyería; y otra del 14 de abril, en la que niega haber entregado algo al propietario, aunque puede apreciarse claramente en el visionado que así fue (sostiene el propietario que le entregó algunas de las joyas de las que previamente se había apropiado).

   Por último explica que lo despidieron y que por eso se produjeron las reuniones; respecto a las composturas, que tenía libertad para señalar "sin cargo", bien porque fuera una buena clienta, bien porque la pieza estuviera en garantía; y que en las ventas podía hacer un descuento de hasta un 20%.

   -Se cuenta con una extensa prueba testifical, que es expuesta de forma amplia en la sentencia, y que se intenta desvirtuar en el contenido del recurso interpuesto.

   La testigo Sra. Ana manifestó que sospechaba que existían manipulaciones respecto a las composturas, en las anotaciones de los importes, que se dio cuenta en el mes de diciembre. Sobre si sabía si el acusado entregaba oro para fundir, contestó que en una ocasión le entregó un sobre un sábado que debía de dar al Sr. Teodoro , mayorista, quien cuando lo recibió la entregó, a su vez, otro sobre para el acusado, y que los sábados era poco frecuente hacer encargos; que sabía que el acusado vendía oro, aunque desconocía su procedencia; manifestó que era la encargada del inventario y que nunca lo pudo terminar porque faltaban piezas, aunque ella nunca vio al acusado coger ninguna; por último dijo que sabía que se habían producido varias reuniones con el acusado, y que tras la última fue despedido, que sabe que se grabó la conversación. Ella trabajaba como vendedora, y dice que se podían hacer descuentos, pero con previa autorización.

   El recurrente alega que concurren motivos espurios en esta declaración pues inicialmente la testigo estaba imputada por estos mismos hechos.

   La empleada Sra. Joaquina , declaró que el día 9 de junio pudo ver como una clienta pagó en efectivo, porque el acusado le comentó que no funcionaba el datáfono, y después el acusado se guardó el dinero y anotó, "sin cargo". Es la única vez que lo vio. Dice que Don. Teodoro acudió a la tienda algún sábado y el acusado lo atendía en un cuarto. Y que después del despido el acusado acudió a dos reuniones.

   Dice el recurrente que esta empleada solo se refiere a los hechos del 9 de junio, que, a lo sumo, serían constitutivos de falta.

   El testigo Sr. Agustín trabaja haciendo reparaciones, y confirma que el acusado le llevó oro para reparar en tres o cuatro ocasiones y otras tantas para fundir, que también le pidió que le buscase compradores de dicho oro. La primera vez le entregó 300 gramos y le dijo que el oro era de su madre. En otra ocasión estaba la mujer del dueño y le entregó oro de ella, pero las entregas iban por separado.

   Don. Teodoro , mayorista autónomo, manifestó que el acusado le entregó oro en dos ocasiones, por un valor de 2000 ó 3000 euros. Una de las veces fue citado un sábado y no estaba el acusado, le dio el oro una empleada llamada Pepa y él le entregó el sobre con el dinero.

   La esposa del dueño ratificó que se enteró de los hechos por su marido, y que acudió a dos reuniones, y que en la primera de ellas el acusado reconoció los hechos y dijo que llevaba haciéndolo mucho tiempo; que se había llevado joyas, que los sobres de reparación estaban manipulados, y que tomaba el oro de la joyería y lo fundía. Admite que un día fue con el acusado a llevar oro para fundir, con el fin de pagar una sola tasa, pero que ella no vio las joyas que el acusado entregó.

   Alega el recurrente que no es imparcial y además acompañó al acusado a fundir oro, para pagar una sola tasa dijo, por lo que debía ser conocedora de los hechos.

   Otra empleada, la Sra. Adela , dijo que el acusado le dio un listado de piezas para que diera de baja con el fin de proceder a su fundición.

   El Sr. Eloy , quien tiene un taller de reparación, manifiesta que el acusado le ofreció para la venta dos kilogramos de oro.

   Doña. Nicolasa , empleada de la joyería que coincidió con el acusado un mes, dice que observó cosas raras en él, que no cobraba las composturas a sus amigos, les hacía descuentos, le vio hacer pulseras para uso propio. Que se lo dijo a su jefe y no la creyó. Dice que ella hacía los inventarios junto a la Sra Covadonga , la encargada, y que todo cuadraba en aquel momento.

   El Sr. Ismael , dice que el acusado le pidió metal para hacer unas pulseras y le entregó unos 100 gramos de metal para fundir.

   El Sr. Luis , contable, oyó desde su despacho lo que ocurrió en la primera reunión, después del despido, el acusado dijo que había llevado género a fundir y que había regalado piezas, y que también habló del dinero de las reparaciones, en las que tachaba el precio y ponía sin cargo. En mayo de 2009 examinó la contabilidad y vio que se había gastado más en reparaciones de lo que se había ingresado. Mantiene el recurrente que el contable, es una persona de absoluta confianza del querellante.

   La anterior encargada, Doña. Covadonga dice que se prejubiló en marzo de 2008, y que la sustituyó el acusado y que cuando ella se marchó, todo cuadraba, los inventarios estaban perfectos.

   El propietario de la tienda y perjudicado manifestó que inicialmente tenía mucha confianza en el acusado, pero que la fue perdiendo y por ello le despidió. Se percató de que se estaba perdiendo dinero en las reparaciones, admitiendo el acusado que se lo llevó él, y entonces comenzó a repasar y vio que faltaban piezas tanto antiguas, no vendibles, como nuevas. Comprobó que las antiguas se habían dado de baja, para fundirlas, y que él nunca lo había ordenado. Solo el acusado tenía la combinación de la caja fuerte y las llaves.

   El trabajador de la empresa PROTEL, que realizó las grabaciones, dijo que no era posible alterarlas, y reconoció las firmas estampadas en los CDS y que se habían extraído del sistema de grabación.

   La perito judicial ratificó su informe, y explicó que era extraño que en un periodo de tiempo, fuese mayor el importe de lo pagado por arreglos, que el importe de lo recibido.

   Las alegaciones contenidas en el recurso respecto de los testigos, carecen de entidad para desvirtuar las mismas. Es evidente que todos ellos guardan relación con el querellante, puesto que son, o han sido, trabajadores de la joyería o tienen relaciones comerciales con el propietario, sin que este extremo pueda servir para invalidar sus manifestaciones. Respecto a la falta de interés para el esclarecimiento de los hechos de algunas de las declaraciones, como las de los testigos Don. Teodoro , Doña. Adela ó Don. Eloy , alegada por el recurrente, se trata de una cuestión que la Sala ha de determinar al valorar la prueba, pero que no constituye un elemento inicial de descrédito de las manifestaciones efectuadas.

   Respecto de las grabaciones de vídeo y voz aportadas, extraídas de las cámaras de seguridad del local comercial, existen tres, de fecha 9 de junio de 2009, y 13 y 14 de julio del mismo año, y vienen aportadas en dos CD, firmados por el responsable de la manipulación de las cámaras de seguridad.

   Dice la sentencia que en el vídeo del día 13 de julio, se observa una reunión en la que están el acusado y su pareja, junto con el jefe, su esposa y su letrado. Tanto el dueño como su esposa manifestaron que en esta reunión el acusado reconoció su apropiación reiterada de dinero procedente de la actividad de composturas y arreglos; la pareja del acusado no contestó a las preguntas formuladas; y el acusado negó haber reconocido los hechos, postura ésta que se desvirtúa por las anteriores manifestaciones y por los audios del vídeo.

   Tanto la grabación del vídeo como el audio fueron impugnados por la defensa, que reproduce sus argumentos en el recurso interpuesto. Dice la Sala, respecto al vídeo, que la persona que realizó el volcado de datos declaró en el juicio como testigo y explicó que no es posible manipulación alguna. Respecto al audio no se puede sostener que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto es suficiente con que uno de los interlocutores preste su consentimiento para la grabación.

   Concluye la Sala que las grabaciones de voz por sí solas podrían no ser suficientes para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, si bien, valoradas junto a la prueba testifical, la pericial contable, y las grabaciones audiovisuales, queda avalada la realidad del contenido de la grabación de audio.

   Entendemos que en cuanto a la impugnación de grabaciones la misma no puede prosperar puesto que la prueba documental videográfica en cuestión no ha sido obtenida directa o indirectamente con violación de los derechos o libertades fundamentales del acusado, toda vez que las filmaciones se limitaron a la actividad de aquel en su trabajo en la joyería y en la zona del establecimiento no restringida, por lo que en ningún caso han quedado afectados los bienes jurídicos tutelados por el art. 18 C.E ., que, en su caso, hubieran requerido una autorización judicial habilitante o el expreso consentimiento del interesado. En este sentido ya se pronunció la STS DE 28 de octubre de 2002 , para un supuesto similar ocurrido en el interior de una farmacia.

   Por lo demás, las cintas han sido aportadas al proceso, se ha procedido a su visionado, por lo que quedan sujetas a contradicción, y el técnico responsable de las mismas ha declarado en calidad de testigo en el procedimiento.

   En definitiva, ninguna irregularidad se aprecia y por lo tanto, han de ser valoradas, con el resto de material probatorio de que se dispone.

   La Sala, valorando la prueba expuesta, considera acreditado que el acusado cometió el delito de apropiación indebida en sus dos modalidades.

   En primer lugar, se comete el delito de apropiación indebida por el acusado, respecto del dinero que se apropió, en relación con las reparaciones de joyería y relojería, con base en los siguientes argumentos:

   -El supuesto concreto ocurrido el día 9 de junio de 2009, en el que una clienta paga en efectivo y el acusado se queda con el dinero, concretamente 20 euros, siendo testigo la empleada Doña. Joaquina .

   -El tribunal entendió, en contra de las manifestaciones de la defensa que decía que a lo sumo se estaría ante una falta, que esa forma de actuar era una práctica habitual, que el acusado tras apropiarse de los importes de las reparaciones, anotaba, "sin cargo".

   Estos hechos se infieren de las declaraciones testificales de Doña. Nicolasa , y Doña. Ana , ya mencionadas, que se refirieron a este concreto hecho; y de la pericial contable Don. Luis que refleja que en el periodo de tiempo en que estuvo el acusado trabajando en la joyería, se pasó de tener un margen de beneficio de más de un 21%, a tener pérdidas en la actividad de las reparaciones; lo que viene también corroborado por la pericial judicial.

   En segundo lugar, la apropiación indebida se encuadra en la actuación del acusado consistente en la distracción de joyas.

   Dice la sentencia que ha quedado probado que el acusado era el único que tenía control, en su calidad de encargado, de las mercancías y actividades de la joyería, y el único que tenía acceso a la caja fuerte, según manifestó el dueño del negocio.

   Consideró la defensa, y así se reproduce en el segundo motivo del recurso interpuesto, que los hechos deberían subsumirse en el tipo penal del hurto, y no de la apropiación indebida. Sin embargo, entiende la Sala que es correcta la aplicación de este último tipo penal por cuanto el acusado era el encargado de la tienda, y en su condición de tal, el responsable del control de todo el movimiento de la joyería, y aunque él no tuviera facultad decisoria última sobre los encargos y las reparaciones, la entrega de oro para fundir, o el destino de las piezas de joyería, sí tenía una disponibilidad física, era él quien se ponía en contacto con los profesionales, y quien como encargado tenía la responsabilidad de la custodia de las mercaderías de la tienda, de tal modo que la disponibilidad obligaba al acusado a la restitución al propietario, o de los bienes almacenados, o de su equivalente en dinero, como consecuencia de la venta de los mismos. El acusado no era un mero empleado de la empresa.

   En definitiva, se concluye que con su conducta desleal vulneró la confianza depositada en él para la realización de su función.

   Esta modalidad delictiva queda acreditada por declaración de Doña. Adela , que manifiesta que el acusado le requirió para que diera de baja piezas. En relación con el destino de las piezas se cuenta con la manifestación Don. Agustín , Don. Teodoro , Don. Ismael y Don. Eloy , junto con la propia declaración del propietario.

   La ausencia de piezas de la tienda queda acreditada, además de por las manifestaciones del propietario, por la prueba pericial, y por la declaración de Doña. Covadonga que manifestó que cuando se marchó los inventarios cuadraban.

   Examinados los indicios de que se dispone, las testificales de empleados que observaron comportamientos del acusado significativos en el cobro de las reparaciones; las testificales de personas que recibieron encargos para fundir o vender oro; las dificultades habidas en la realización de los inventarios porque faltaban piezas; la prueba pericial que acredita las pérdidas en las reparaciones de joyas, frente a las ganancias anteriores; las grabaciones, la primera del día 9 de junio de 2009, en la que se observa al acusado manipulando documentos contables y las otras dos posteriores, del mes de julio del mismo año, que reflejan reuniones en las que el acusado reconoce los hechos que se le imputan; y la declaración del propietario explicando los hechos sucedidos; la inferencia que realiza la Sala de que el acusado fue quien se apropió de las cantidades pagadas por clientes, describiéndolas como "sin cargo" y que en calidad de encargado fue quien se apropio de joyas antiguas y nuevas, para fundirlas o venderlas; ha de considerarse racional y fundada, y no arbitraria.

   Las alegaciones del recurrente sobre la testifical, solo reflejan una valoración distinta de esta prueba, y la validez de las grabaciones ha quedado perfectamente explicada, por lo que no desvirtúan los indicios mencionados.

   En cuanto a la calificación de los hechos consideramos acertada la decisión de la Sala. En el recurso se alega que el acusado no ostentaba la condición de encargado, sin embargo, el motivo esgrimido, infracción de ley, no permite modificar el relato de hechos probados, en el que se recoge que el recurrente ostentaba la categoría de encargado de la joyería, siendo de la total confianza del dueño y el único con acceso a la caja fuerte.

   Puede señalarse, a mayor abundamiento, en qué pruebas se fundamentan estas afirmaciones, siendo éstas la declaración del propietario, que narra que solo el acusado tenía acceso a la caja fuerte, y la declaración de la anterior encargada, Doña. Covadonga , que dice que se prejubiló en marzo de 2008, y que la sustituyó Ruperto ; lo que concuerda con la propia declaración del acusado cuando manifiesta que entró como dependiente, pero porque la anterior encargada estaba en proceso de jubilación.

   Respecto a las concretas facultades del acusado, dice el recurrente que no se mencionan expresamente en la forma en que se recogen en la sentencia, sin embargo, lo que se viene a decir en ésta, en esencia, es que el acusado, como encargado, tenía la custodia de las piezas, así como el poder de disposición de las mismas, no evidentemente facultad decisoria sobre su destino que correspondía al propietario, y es por ello que se consideró que quebrantó esa relación de confianza, e incurrió en un delito de apropiación indebida y no de hurto, tal y como señala correctamente la sentencia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.