SJMer nº 1, 22 de Enero de 2014, de Santander
| Ponente | CARLOS MARTINEZ DE MARIGORTA MENENDEZ |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2014 |
| Número de Recurso | 151/2013 |
Juzgado Mercantil de Cantabria.
JUICIO ORDINARIO 151/2013.
SENTENCIA
Magistrado Juez: Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez de Marigorta Menéndez.
Demandante: Juan Enrique y Zaida .
Procuradora: Elvira Gutiérrez Valtuille.
Letrada: Leticia Bedia Fernández.
Demandado: LIBERBANK S.A..
Procuradora: Carmen Quirós Martínez.
Letrado: Juan García de Enterría Palacios.
Objeto del Juicio: Nulidad de condiciones generales.
En Santander a 22 de enero de 2014.
El día 19-3-2013 la indicada representación de la parte actora, presentó escrito de demanda que por turno de reparto a este Juzgado, en la que con fundamento en los hechos y fundamentos legales que cita se concluía solicitando sentencia por la que " se declare la nulidad de las cláusulas que se señalan en esta demanda " con imposición de las costas procesales con declaración de temeridad y mala fe.
Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para que se personara en autos y la contestara, lo que hizo en tiempo y forma en el sentido de interesar sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora.
Celebrado el acto de audiencia previa el día 19-11-2013, proponiéndose únicamente prueba documental, tras la manifestación de las partes de sus conclusiones se dio por concluido el acto, y se mandó pasar los autos a la mesa de SSª para su resolución.
Los hechos de la demanda se limitan a identificar el préstamo (14 de diciembre de 1999 los actores suscribieron escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 126.21254 ) e indicar que el clausulado del mismo, no negociado individualmente, presenta un importante desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes en contra de las exigencias de la buena fe.
Entiende la demanda que el contrato es de adhesión, incluyendo condiciones generales según su definición en el artículo 1 de la Ley 7/08 sobre condiciones Generales de la Contratación. Este precepto es el único de la indicada ley que esgrime la demanda, que alude indirectamente al artículo 8 regulador de la acción de nulidad de las condiciones generales, que parece ser la ejercitada, y que sería la única vía por la que cabría defender la competencia del Juzgado mercantil a la vista del art 86 ter 2 d) LOPJ , dado que el resto del escrito rector únicamente se basa en la infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios del RD 1/07 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General Para la defensa de consumidores y usuarios.
La parte demandada se opone interesando la desestimación de la demanda por los motivos que se irán exponiendo.
La demanda en el hecho tercero relata que "el contrato se encuentra inmerso en un proceso de ejecución hipotecaria" ante el JPI nº 8 de Santander, hecho que, sin perjuicio de las vías que la LEC atribuye tras la reforma operada por la ley 1/2013 para reaccionar frente a las cláusulas abusivas que fundamentaran la ejecución, es aquí irrelevante, y de cuyo eventual ejercicio ante el JPI no se tiene constancia.
Respecto a las concretas cláusulas impugnadas, el suplico de la demanda no las enumera sino que se remite a "las que se señalan en esta demanda".
Como se ha indicado, la competencia del Juzgado Mercantil únicamente se proyecta sobre las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia (art 86 ter 2 d LPOJ), y como también se ha indicado, la demanda no discute la incorporación, sino única y directamente la nulidad por abusivas de las cláusulas.
Conforme al art 1 LCGC las condiciones generales son cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, previendo que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.
El TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 desarrolla los requisitos de las condiciones generales de la contratación (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor), y en la de 5 de julio de 1997 define el contrato de adhesión como aquel cuya esencia y cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, pudiendo únicamente aceptar o no, de modo que manteniéndose la libertad de contratar (celebrar o no el contrato) no se mantiene la libertad contractual (establecer las cláusulas que acepten mutuamente).
La falta de negociación individual no supone ilicitud. La imposición de CG por el empresario es un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa (sea con otro empresario o con un consumidor), diferenciado de la contratación por negociación ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, con un régimen y presupuesto causal propio. La calificación como contrato de adhesión no implica nulidad, pero debe cumplir los requisitos de incorporación al contrato, y en caso de contratación con consumidores, debe acudirse además a la regulación complementaria del TRLDCU respecto a las cláusulas no negociadas individualmente entre empresarios y consumidores.
Los argumentos de la STS de 9-5-13 respecto la naturaleza de la condición general (a propósito de la cláusula suelo).
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Siempre que cumplan los requisitos indicados (relativos al proceso de inclusión, redacción y negociación y no estar entre los supuestos del art 4) las CG no excluyen aquellas que se refieran al objeto principal, y su conocimiento no implica negociación, es decir se rechaza expresamente la equiparación entre desconocimiento e imposición de la CG, siendo el previo conocimiento requisito para la misma incorporación al contrato y la existencia de éste.
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La cláusula prerredactada se considera impuesta cuando no ha habido posibilidad real de negociación por el consumidor medio en orden a la individualización del contrato, no siendo exigible ni siquiera una conducta activa negociadora del mismo que se vea rechazada, resultando irrelevante la existencia de una pluralidad de ofertas (todas sometidas a condiciones generales) sean del mismo o de distintos empresarios. En este mismo sentido considera la SAP Madrid, sección 28ª, de 26-7-13 irrelevante la aportación por la entidad bancaria de otros contratos donde no figure la cláusula suelo o se prevean alternativas.
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Se trata de una imposición del contenido, no del contrato; no se obliga a contratar, pero en la contratación de servicios bancarios o financieros, en particular en la utilización de cláusulas limitativas a la variación de los intereses, la capacidad real de comparación de ofertas es reducida para el consumidor medio (al que se refiere la STS como "cliente cautivo"). Se considera un hecho notorio que determinados productos, tanto la oferta como el precio o contraprestación están absolutamente predeterminados, debiendo quien los pretenda acatar la condiciones impuestas o renunciar a contratar ("take it or leave it").
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La prueba en contra (es decir, la de la negociación real y de no ser una cláusula destinada a ser impuesta) incumbe al empresario, ya por aplicación del criterio del art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor (dado que no existe norma específica al respecto en la LCGC), ya por las reglas generales del art 217 LEC al ser imposible o diabólica la prueba del hecho negativo que es la ausencia de negociación.
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La regulación sectorial de las cláusulas suelo (la citada OM de 5-5-94), no excluye del ámbito de la LCGC a las mismas por efecto de su art 4.2, ya que esa normativa se limita a imponer deberes de información, pero ni impone la cláusula suelo, ni supone su existencia en defecto de pacto, ni indica los términos en que viene expresada en el contrato.
Los hechos de la demanda únicamente indican que "el clausulado del contrato (...) no negociado individualmente (...) presenta un importante desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes en contra de las exigencias de la buena fe", si bien en la fundamentación jurídica describe el carácter unilateralmente prerredactado e impuesto del contrato, sin distinguir según las cláusulas afectasen elementos normativos o económicos (lo que determina un diferente modo de control de abusividad).
La prueba practicada (incumbiendo la prueba contraria a la entidad bancaria) no ha desvirtuado la prerredacción unilateral de la cláusula por la entidad demandada con el propósito de incorporarla a una pluralidad de contratos sin negociación individual en los términos indicados. De hecho la contestación discute el carácter abusivo, no la naturaleza de condición general de las cláusulas.
Nos encontramos así ante condiciones generales en un contrato con un consumidor, lo que abre la vía al control de abusividad por infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios ( art 8.2 Ley 7/98 de condiciones Generales de la contratación) respecto de la regulación normativa del contrato.
En el caso de que la condición hubiera sido consentida por afectar al contenido económico (las definitorias de los denominados elementos esenciales del contrato, en atención a los cuales el consumidor decide contratar), la...
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