SAP Madrid 57/2014, 3 de Febrero de 2014
| Ponente | ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN |
| ECLI | ES:APM:2014:1517 |
| Número de Recurso | 2/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 57/2014 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 30ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PA 2/2014
SECCIÓN TREINTA D. Previas núm. 4742/2013
Jdo. Instr. 28 de MADRID
S E N T E N C I A Nº 57/2014
Magistrados:
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Inmaculada IGLESIAS SANCHEZ
En Madrid, a tres de febrero de dos mil catorce.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Sergio, mayor de edad, con pasaporte de Bulgaria nº NUM000, representada por la Procuradora Sra. Rebeca Fernández Osuna y asistido del Letrado Sr. Javier Pérez del Vallado García.
ANTECEDENTES PROCESALES
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En la vista del juicio oral, celebrado el pasado 29 de enero de 2014, se practicó interrogatorio de la acusada y testifical del agente del Cuerpo de Policía Nacional nº NUM001 .
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El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, y 369.1.5º del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 516.971,98 euros, costas y comiso de la sustancia incautada y del billete.
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La defensa de la acusada solicitó su libre absolución. Subsidiariamente que fuera aplicada la eximente del artículo 20.6 del C.P al actuar movida por miedo insuperable. Subsidiariamente, las eximentes incompletas del artículo 20.5 y 20.6 en relación con el 21.1ª por el estado de necesidad y el miedo insuperable. En estos casis solicita la imposición de la pena de prisión inferior a 6 años procediendo su sustitución por expulsión del territorio nacional.
En el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales pero, en vía de informe, añadió, subsidiariamente, que el grado de ejecución alcanzado era el de tentativa y que procedería, en su caso, considerarla cómplice de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal . Interesó la pena, subsidiariamente de 16 días de prisión y 16.155,37 euros de multa. Mas subsidiariamente, que respondería como autora de un delito del artículo del artículo 368.2 del C. Penal con las eximentes incompletas citadas solicitando entonces la pena de de 4 meses y 15 días de prisión y multa de 32.310,74 euros de multa. HECHOS PROBADOS
El día 8 de noviembre de 2013, sobre las 15:15 horas, Sergio, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacida en Sofía (Bulgaria), con pasaporte de Bulgaria nº NUM000, llegó al aeropuerto de MadridBarajas en el vuelo de la compañía aérea Swiss nº NUM002, procedente de Zurich. Y cuando accedió al recinto aduanero, como les infundiera sospechas a los funcionarios que prestan el servicio de control y vigilancia, le efectuaron un cacheo comprobando que llevaba, adosados a su cintura y ocultos mediante una faja body de tela de la marca Hammerhead, dos envoltorios recubiertos de plástico conteniendo en su interior la cantidad de: uno de los envoltorios, 1.088 gramos de cocaína con una riqueza del 73,6% (800,77 gramos de cocaína pura); y, el otro, 1.146 gramos de cocaína con una riqueza del 81,4% (932,84 gramos de cocaína pura). Es decir, el total de cocaína pura que transportaba la acusada ascendió a 1.733,61 gramos y su valor en el mercado ilícito, al por mayor, habría alcanzado los 94.839,94 euros.
La sustancia estupefaciente la transportó la acusada hasta España con el fin de que fuera destinada a la venta por terceras personas.
MOTIVACIÓN
Sobre los hechos
El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas por la propia inculpada quien ha reconocido que fue detenida el 8 de noviembre de 2013 en el Aeropuerto de Barajas cuando viajaba, según ella, desde Brasil, pero lo hacía desde Zurich y así lo dijo en el acto del juicio oral la agente con carné profesional NUM001 y consta en el billete incautado con trayectos: Lisboa-Munique-Sao Paulo, Sao Paulo-Zurique-Madrid. Relató que no sabía que los paquetes que traía adheridos al cuerpo contenían cocaína aunque suponía que era algo ilícito. Que se los adhirieron al cuerpo en Brasil unos, le iban abonar en Madrid unos 2.000 euros y además le habían pagado los viajes, el hotel y apartamento en el que estuvo. Que primero viajó desde Lisboa a Bulgaria productos de artesanía, en Lisboa le esperaban dos chicos africanos que le trasladaron al hotel, al día siguiente uno de esos chicos fue a llevarle un billete para Sao Paulo y tuvo malos presentimientos; los chicos le pusieron el body y estaban preocupados porque al ser tan delgada se le caían los paquetes; que tenía que hacerlo llegar a Madrid y entregarlos a alguien que la esperaría en el aeropuerto y a quien ella no conocía, supone que a ella la conocerían esos extraños que la esperaban a través de la foto del pasaporte; insistió que ignoraba que era droga aunque supuso que estaba transportando algo ilegal. En segundo lugar, por la incautación en su cuerpo, sujeto con un body, de la cocaína indicada en el relato fáctico, tal y como quedó acreditado en el plenario por las manifestaciones de la agentes de la Policía Nacional NUM001 quien relató haber interceptado de forma aleatoria a la acusada de entre los pasajeros procedentes de Zurich, que le infundieron sospechas las respuestas que pudo darles a las sencillas preguntas que le realizaron en ingles y decidieron revisar su equipaje (resultó la inspección negativa) y su cuerpo, encontrando la droga referida a través del resultado del reactivo narco-test aplicado a la sustancia que albergaban los dos paquetes adheridos a su cintura. La droga y la forma en que fue hallada figura en el reportaje fotográfico (folios 10 y 11).
Como ya se ha pronunciado la Sala en otras ocasiones, la cuestión de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido y cantidad de la sustancia que contenían los dos paquetes que traía adheridos a su cuerpo la acusada), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.
La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial, que pone de manifiesto que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bulto, paquete, bola, cilindro o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.
El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio (desconocimiento de la existencia de la sustancia) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sea bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario. Además de lo expuesto, puede afirmarse, con carácter general, que el transporte de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia. Por último, como recuerda la STS 960/2009, remitiéndose a las sentencias 990/2004 de 15 de septiembre,
19.2.2000, 16.7.2001, 446/2002 de 22 de mayo, 2075/2002 de 11 de diciembre, 420/2003 de 20 de marzo y 626/2003 de 30 abril) cuando quien participa en un episodio de trafico de drogas no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción, son situaciones de "ignorancia deliberada ", como sucede en el caso presente.
Qué duda cabe que la acusada conocía que la sustancia que transportaba era cocaína, de otra forma no tendría explicación que la hubiera transportado y hubiera aceptado viajar de uno a otro lugar transportando cosas ajenas y con todos los gastos pagados (viaje, estancia, comida...), que consintiera alojarse en los hoteles y apartamento que le fijaban otros a la espera de recibir la sustancia que decía transportar; que consintiera que dos personas desconocidas acudieran al hotel donde se alojaba y le colocaran en su cintura y espalda, con un body, los dos envoltorios que contenían la droga; que permitirá adoptar a estos cuantas medidas consideraron oportunas para garantizar, dada su delgadez, que la preciada sustancia se le cayera; que estuviera dispuesta a esperar en Barajas a alguien desconocido que recogiera el transporte; menos aún que a cambio recibiera
2.000 euros.
Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 62 y siguientes de la causa y 65 y 67 de la causa).
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública
de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.5ª del ...
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