SAP Madrid 359/2013, 16 de Diciembre de 2013
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2013:21308 |
| Número de Recurso | 522/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 359/2013 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0010115
ROLLO DE APELACIÓN Nº 522/2012.
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 451/2010.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.
Parte recurrente: SAG VIVIENDAS, S.L.
Procuradora: Dª Blanca María Grande Pesquero
Parte recurrida: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE "COMUNIDADES GARANTIZADAS GEST HABITAT, S.L."
SENTENCIA num. 359/2013
En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.
VISTO, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, el presente incidente concursal sustanciado con el núm. 451/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Diez de Madrid, pendiente en esta instancia al haber apelado la acreedora demandada SAG VIVIENDAS, S.L. la sentencia que dictó el Juzgado el día veinticuatro de marzo de dos mil once.
Ha comparecido en esta alzada SAG VIVIENDAS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Blanca María Grande Pesquero, así como la Administración concursal de "COMUNIDADES GARANTIZADAS GEST HABITAT, S.L."
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Se estima en parte la demanda presentada por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio en nombre y representación de COMUNIDADES GARANTIZADAS GEST HABITAT, S.L. contra la Administración concursal del concurso nº 214/2010, y en consecuencia se acuerda que en los créditos reconocidos por la Administración concursal en su informe se elimine el beneficio otorgado por el 91.6 LC al acreedor instante, por lo que dicho Órgano deberá hacer las modificaciones pertinentes en su informe. No se hace especial pronunciamiento sobre costas, por lo expuesto en los razonamientos jurídicos".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación SAG VIVIENDAS, S.L. y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición por la Administración concursal, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día doce de diciembre de dos mil trece.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
La concursada, COMUNIDADES GARANTIZADAS GEST HABITAT, S.L. (en adelante, GEST HABITAT), interpuso demanda de incidente concursal contra la Administración concursal y contra la acreedora SAG VIVIENDAS, S.L. en impugnación del informe de la Administración concursal por la que interesaba que los créditos que ostenta SAG VIVIENDAS fueran calificados como subordinados.
Según la demanda, el administrador único de la concursada es a la vez administrador único de SAG VIVIENDAS, sociedad que insta la declaración de concurso de GEST HABITAT, de manera que se utiliza una sociedad interpuesta para solicitar la declaración de concurso provocando un resultado prohibido por la ley, cual es que dicha sociedad vea privilegiados sus créditos como instante. La concursada no tiene libro de actas, no formuló cuentas desde el ejercicio 2005 y a pesar de que le constaba la insolvencia de la misma, su administrador utiliza otra sociedad acreedora de la que también es administrador único para instar el concurso y obtener el privilegio recogido en el artículo 91.6º LC .
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil rechazó la pretendida subordinación de los créditos de SAG VIVIENDAS, en cuanto no queda acreditada la existencia de grupo de sociedades, puesto que el artículo 93 LC no configura como personas especialmente relacionadas a las entidades jurídicas por el hecho de tener el mismo administrador.
Sin embargo, acuerda la supresión del "beneficio" otorgado por el artículo 91.6º LC (actual artículo 91.7º LC tras la reforma operada por la Ley 38/2011) aplicando la doctrina del fraude de ley y del levantamiento del velo. A este respecto señala que la presentación de la solicitud de concurso necesario por una entidad cuyo administrador es el mismo que el de la concursada conlleva una lesión para el resto de accionistas y acreedores de la concursada por el que se consigue obtener el privilegio general contemplado en el citado precepto.
Frente a la citada resolución interpone recurso de apelación la mercantil instante del concurso SAG VIVIENDAS.
El recurso se circunscribe a la supresión del privilegio previsto en el artículo 91.6º LC (en su redacción anterior a la Ley 38/2011) a favor del acreedor a instancia del cual se hubiera declarado el concurso, ya que la sentencia no estimó la subordinación de los créditos de SAG VIVIENDAS y, en su lugar, acordó dicha supresión.
Nos atenemos por lo tanto a la cuestión planteada por medio del recurso en los términos alegados por la recurrente.
A tal efecto, tras señalar que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 91.6º LC, añade que en la solicitud de concurso no se apreció fraude alguno y que no procede la consideración de los créditos de la instante como subordinados pues no se trata de una persona especialmente relacionada con la concursada.
No obstante hemos de advertir que la controversia no se suscita sobre la subordinación de los créditos, porque tal subordinación no fue declarada.
Señala además la recurrente que no se ha probado la lesión para el resto de accionistas de la concursada y rechaza la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, dado que se trata de dos entidades totalmente independientes, ni una es accionista de la otra.
Concluye finalmente alegando que de mantenerse la apreciación de fraude de ley ello implicaría la nulidad de todo lo actuado en el concurso pues la declaración de concurso se basaría en una actuación ilícita y con un resultado prohibido. El Juzgado admitió en la declaración de concurso que la instante se encontraba legitimada conforme a lo dispuesto en el artículo 3 LC .
En su escrito de oposición, se remite la Administración concursal a los hechos declarados probados, y añade que el instante obtendría unas ventajas que alteran el principio de la par conditio creditorum.
Señala además que si el administrador de la mercantil GEST HABITAT hubiera cumplido con sus obligaciones contables no habría presentado SAG VIVIENDAS el concurso necesario, por lo que el administrador de la concursada debió regularizar registral y contablemente la situación de GEST HABITAT porque desde años antes las cuentas no se habían presentado. En suma, GEST HABITAT no podía solicitar el concurso voluntario conforme a lo dispuesto en el artículo 6 LC .
No resulta controvertido que D. Fabio era el administrador de la concursada y de la sociedad instante del concurso. Una vez insta SAG VIVIENDAS el concurso necesario, el administrador de la concursada, que es el mismo, se allanó a la solicitud.
SAG VIVIENDAS no es accionista de GEST HABITAT ni se ha discutido el hecho de que no existía grupo de empresas.
GEST HABITAT no disponía de la documentación requerida para solicitar el concurso voluntario al no haber formulado cuentas desde el ejercicio 2005.
Esta circunstancia, en todo caso, afectaba única y exclusivamente a su administrador, y no determina la solución que hubiera de ofrecerse al recurso.
En lugar de regularizar la situación contable, el administrador de la concursada opta por instar el concurso por medio de otra sociedad de la que también es administrador y resulta acreedora de GEST HABITAT, sociedad por lo tanto legitimada como tal para instar el concurso.
Debemos en...
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