SAP Madrid 1658/2013, 12 de Diciembre de 2013
| Ponente | RAMIRO JOSE VENTURA FACI |
| ECLI | ES:APM:2013:19828 |
| Número de Recurso | 82/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1658/2013 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
Rollo nº 82-2013 PA
Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1728-2012
Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid.
SENTENCIA
nº 1.658 / 2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
Dª Carmen Lamela Díaz
Dª María Jesús Coronado Buitrago
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 12 de diciembre de 2013
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 1728/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública,
Habiendo intervenido las siguientes partes procesales:
El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por don Carlos Rodríguez Jiménez;
El acusado don Adrian, de nacionalidad peruana, nacido en Perú el día NUM000 .1992, hijo de Bernabe y de Marí Luz con NIS nº NUM001, con NIE número NUM002, sin que consten antecedentes penales, representado por el Procurador don Ángel Martín Gutiérrez y asistido por el Abogado don José María Gómez Rodríguez;
El acusado don Fausto, de nacionalidad peruana, nacido en Perú el día NUM003 .1989, hijo de Hernan y de Covadonga, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM004, NUM005 NUM006, con NIE número NUM007, sin que consten antecedentes penales, representado por el Procurador don Francisco Redondo Ortiz y asistido por el Abogado don Jorge Palomino Gómez;
El acusado don Onesimo, de nacionalidad peruana, nacido en Perú el día NUM008 .1983, hijo de Severiano y de Covadonga, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM004, NUM005 NUM006, con NIE número NUM009, sin que consten antecedentes penales, representado por el Procurador don Francisco Redondo Ortiz y asistido por el Abogado don Jorge Palomino Gómez.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368,1 y 369,1.5ª del Código Penal, delito del que considera deben responder los tres acusados don Adrian, don Fausto y don Onesimo, en concepto de coautores del artículo 28 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por analogía del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.5ª del Código Penal en la conducta de don Adrian
, solicitando la imposición de las siguientes penas:
A don Onesimo y a don Fausto, la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros;
Al acusado don Adrian, a la pena de prisión de seis años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 250.000 euros;
Debiéndose decretar el comiso de la sustancia del aprendida a la que se le dará el destino legal, solicitando igualmente se condene a los acusados al pago de las costas.
La defensa del acusado don Adrian, en trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con el escrito del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución del acusado don Adrian .
De forma subsidiaria con la principal solicitud de absolución, considera que concurre la atenuante analógica de confesión, considerada como muy cualificada, del artículo 21,4ª en relación con el artículo 21,7ª del Código Penal, solicitando en tal caso la imposición de la pena de nueve meses de prisión.
La defensa de don Fausto y de don Onesimo, mostró su disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de los dos acusados don Onesimo y don Fausto .
En último lugar se concedió la palabra a los tres acusados.
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HECHOS PROBADOS
El día 15 de abril de 2012, sobre las 15:45 horas, don Adrian llegó al aeropuerto de Madrid
Barajas, a la terminal T-4, en el vuelo procedente de la compañía aérea Iberia nº NUM010, procedente de Lima (Perú), portando consigo una maleta que previamente había facturado, que contenía 15 alfombrillas y 20 bolsos, los cuales tenían unos dobles fondos que escondían, por un lado 92 bolsitas conteniendo una sustancia que posteriormente fue identificada como 3.514'60 gramos de cocaína con una pureza del 76 %, y otras 16 bolsitas conteniendo un total de 1.878,60 gramos de cocaína con porcentaje pureza 76,4%, sustancia que iba a entregar a terceras personas. En total suponen 4.106,34 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia hubiera tenido un valor en el mercado ilícito de 214.194,47 euros.
El acusado don Adrian ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 15 de abril de 2012, continuando hasta la fecha en la misma situación.
1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud
pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en tanto la sustancia estupefaciente -cocaínatransportada por don Adrian desde Perú a Madrid constituye un acto de tráfico de la sustancia ilícita.
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- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.
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- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .
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- La cantidad de sustancia aprehendida, 4.106,34 gramos de cocaína pura, configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369 nº 5 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.
1. - De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Adrian, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución tal como se acredita con el reconocimiento que hace de los hechos, reconociendo el trasporte de las alfombrillas y de las bolsas en su equipaje desde Perú, y su sospecha -llega a afirmar que "lo sabía"- que contenían cocaína, y transporte por el que iba a recibir una cierta cantidad de dinero.
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- El Ministerio Fiscal consideró también que son autores responsables del delito contra salud pública los hermanos don Fausto y don Onesimo, y basa dicha incriminación en el testimonio del también acusado don Adrian, afirmando que además está corroborado por otros datos objetivos como es la relación de llamadas que aparecía en el teléfono del acusado don Adrian .
Idéntica postura mantiene la defensa de don Adrian, aunque desde una perspectiva diferente, ya que plantea la actuación de don Adrian delatando la implicación de don Fausto y don Onesimo para justificar la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de colaboración que planteó desde un inicio de las actuaciones y que, de hecho, ha dado su fruto ante la apreciación por parte del Ministerio Fiscal de la circunstancia atenuante analógica de colaboración del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.5ª del Código Penal y que ha supuesto una reducción de la pena que inicialmente reclamaba el Ministerio Público.
Tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado defensor de don Adrian mantienen que la declaración de éste está corroborada por datos objetivos como es la llamada que aparece en la relación de llamadas recibidas en el teléfono que portaba el acusado procedente de la localidad de Barcelona, así como la actitud procesal mantenida por los acusados a lo largo del procedimiento y la falta de colaboración de éstos.
Analizamos la prueba de cargo planteada por el Ministerio Fiscal e,...
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