STSJ Islas Baleares 41/2014, 31 de Enero de 2014
| Ponente | MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON |
| ECLI | ES:TSJBAL:2014:20 |
| Número de Recurso | 752/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 41/2014 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00041 /2014
SENTENCIA Nº 41
En Palma de Mallorca a 31 de enero de 2014.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Pablo Delfont Maza
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª: Carmen Frigola Castillón
Dª. Alicia Esther Ortuño Rodríguez
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 752/2011 seguido a instancia de Dª. Ana, Dª Graciela, Dª. Soledad,
D. Feliciano, Dª. Concepción y D. Mateo representados por el Procurador Sr. D. Juan Blanes Jaume y defendidos por la Letrada Sra. Dª. Margarita Marqués contra la CONSELLERÍA DE SALUT, FAMILIA I BENESTAR SOCIAL representada y defendida por el Abogado de la Comunidad Autónoma Sr. D. Pedro Aguiló Monjó.
El acto administrativo es la Resolución dictada por la CONSELLERÍA DE SALUT, FAMILIA I BENESTAR SOCIAL de 26 de septiembre de 2011 por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la Resolución de la Dirección General de Farmacia de 11 de mayo de 2011, de autorización de una oficina de farmacia en la zona farmacéutica de Felanitx.
La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
Los recurrentes interpusieron recurso contencioso el 27 de octubre de 2011 que se registró al nº 752/2011 el que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 12 de diciembre de 2011 ordenando la reclamación del expediente administrativo.
Recibido el expediente el Procurador Sr. Blanes Jaume formalizó la demanda en fecha 29 de febrero de 2012 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia por la que:
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Estime íntegramente el presente Recurso, revoque y declare nulo el acto impugnado al no ser conforme a derecho, declarando no haber lugar a autorizar una oficina de farmacia en la zona farmacéutica de Felanitx (por error dice Andratx). b) Se condene a la Administración demandada al pago de las costas.
Interesó el recibimiento del pleito a prueba.
El Sr. Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 19 de junio de 2012 y solicitó se dicte sentencia por la que se declare el ajuste a Derecho de las resoluciones recurridas. Y todo ello con la expresa condena en costas de la parte recurrente. Se opuso al recibimiento del pleito a prueba.
El 26 de octubre de 2012 se dictó decreto fijando la cuantía en Indeterminada y el 7 de marzo de 2013 se dictó Auto por el que se recibe el juicio a prueba con el resultado que obra en autos.
Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 15 de octubre de 2013 y lo mismo hizo la demandada el 19 de noviembre de 2013. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 31 de enero de 2014.
Los recurrentes impugnan la Resolución de la Consellera de Salut de 26 de septiembre de 2011 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la directora General de Farmacia de 11 de mayo de 2011 que autorizó la apertura de una oficina de farmacia en la zona farmacéutica de Felanitx, confirmándola en todos sus extremos.
Los motivos de impugnación alegados en la demanda son:
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- infracción de la normativa en su artículo 21 de la Ley de Farmacia de les Illes Balears en cuanto al cómputo de población pues se utiliza para ese cómputo el censo del Instituto Nacional de Estadística de viviendas no principales, que es de 6.033, lo que se traduce en 7.239 habitantes, en vez del número de viviendas de segunda residencia, que ascienden a 3.717, lo que supone una población de 4.460 habitantes.
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- falta de capacidad del solicitante D. Juan Miguel ya que transmitió la titularidad de la farmacia PM-447 el 27 de mayo de 2010 de forma que no ha transcurrido el plazo de tres años para poder participar en el procedimiento de apertura de farmacia.
Se opone la defensa de la CAIB que solicita la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado.
Razones de orden lógico obligan a analizar en primer lugar la falta de capacidad de D. Juan Miguel para solicitar la apertura de esa oficina de farmacia, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24-5 de la Ley de Ordenación Farmacéutica, o sea, que no había transcurrido el plazo de tres años desde que ese farmacéutico transmitió una oficina de farmacia, hasta el momento en que solicita la apertura de una nueva oficina de farmacia, pues de prosperar ese argumento eximiría del análisis del resto del recurso contencioso.
Esta misma cuestión ha sido ya resuelta en la sentencia nº 25 de 29 de enero de 2014 por lo que nos remitimos a lo en ella establecido. Decíamos en esa sentencia:
"Ya hemos dicho que la parte recurrente argumenta que el Sr. Juan Miguel no podía promover inicio de expediente de apertura de nueva oficina de farmacia por cuanto no había transcurrido el plazo de tres años desde el traspaso de su farmacia, lo que le estaría vedado conforme al art. 24,5º de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre .
Concretamente el precepto indicaba:
"Artículo 24 .
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El procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia se ajustará a lo dispuesto en la presente Ley; a la normas de desarrollo de la misma, en su caso, y a las normas generales reguladoras del procedimiento administrativo común.
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La competencia para la tramitación y resolución de los procedimientos de autorización de oficinas de farmacia corresponde a la Consejería de Sanidad y Consumo.
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El procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia se tramitará con arreglo a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia y méritos, mediante concurso de méritos convocado al efecto por la Consejería de Sanidad y Consumo, y tendrá carácter de procedimiento único, aun cuando en el mismo concurran una pluralidad de interesados, de manera que sólo se entenderá finalizado cuando la autorización otorgada a cualquiera de los solicitantes adquiera plenitud de efectos con la consiguiente apertura de la nueva oficina de farmacia.
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De conformidad con lo establecido en el apartado anterior, cuando se produzca la renuncia, pérdida o caducidad del derecho a la apertura de una nueva farmacia por el que hubiera resultado adjudicatario en el concurso de méritos correspondiente, se procederá al otorgamiento de una nueva autorización de la oficina de farmacia al que le siga en el orden de preferencia de los solicitantes en el citado concurso, sin que sea preciso convocar un nuevo concurso, y así sucesivamente hasta que se proceda a la apertura de la oficina de farmacia o se agote la relación de solicitantes.
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No podrán participar en el procedimiento para la autorización de una nueva oficina de farmacia los Farmacéuticos que tengan más de sesenta y cinco años en el momento de presentación de la correspondiente petición.
Tampoco podrán participar aquellos Farmacéuticos que hayan transmitido su titularidad o cotitularidad sobre una oficina de farmacia dentro del territorio de la Unión Europea en un plazo de tiempo inferior a tres años respecto del momento de la presentación de la solicitud.
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El titular de una oficina de farmacia no podrá transmitirla desde el momento en que haya presentado solicitud en un procedimiento de autorización de otra farmacia, manteniéndose la imposibilidad de transmisión hasta que se agote la vía administrativa o, en su caso, se resuelva con carácter definitivo en la vía jurisdiccional, salvo que presenten escrito de renuncia al concurso con carácter previo a la transmisión. En el supuesto de que obtenga autorización para una nueva oficina de farmacia, decaerá automáticamente la anterior, así como el derecho a la transmisión, por cualquier título, de la misma, convocándose nuevo concurso para la cobertura de su titular.
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No obstante lo previsto en los apartados anteriores, la Consejería de Sanidad y Consumo podrá, mediante resolución motivada al efecto, retrasar la apertura de una nueva oficina de farmacia obtenida por un Farmacéutico que a su vez sea titular de otra hasta que quede asegurada la asistencia farmacéutica a la población incluida en la zona de influencia de esta última oficina de farmacia."
La discrepancia se centra en que a juicio de la parte demandante la "solicitud" a que se refiere el art.
24.5º sería la solicitud para iniciar el procedimiento...
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ATS, 2 de Octubre de 2014
...D. Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de Dña. Elisabeth , se ha interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia 41/2014, de 31 de enero, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso nº 752/201......