STSJ Andalucía 1162/2013, 10 de Octubre de 2013
| Ponente | VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:13159 |
| Número de Recurso | 401/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1162/2013 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 401/2012 .
Registro General Núm. 2.045/2012.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a diez de octubre de dos mil trece.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 401/2012, interpuesto por doña Macarena
, representada por la Procuradora doña Cristina Navas Ávila, y asistida de Letrado, contra la Administración de la Junta de Andalucía (Consejería de Educación), representada y defendida por la Letrada doña M ª Jesús Ruiz Martín. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.
Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de reposición deducido frente a la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Maestros en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 14 de marzo de 2011, y se le nombra con carácter provisional funcionario en prácticas.
En su escrito de demanda, la parte actora solicitó la anulación de la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos allí contenidos.
Por la Administración se contestó a su vez en el sentido de oponerse, solicitando la desestimación del recurso. Sin ser recibido el recurso a prueba por las razones en su día expresadas, quedaron a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.
En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Constituye el objeto del presente recurso la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de reposición deducido frente a la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Maestros en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 14 de marzo de 2011, y se le nombra con carácter provisional funcionario en prácticas.
Al haberse dictado con posterioridad a la interposición del recurso jurisdiccional la resolución desestimatoria expresa de 7 de noviembre de 2012 de dicho recurso de reposición, opone la Administración una primera causa de inadmisibilidad del recurso "por inexistencia de acto administrativo recurrido".
Esta alegación se ha de rechazar toda vez que, de un lado, la resolución expresa es totalmente desestimatoria de ese recurso de reposición y, además, en la demanda se hace expresa alusión a la resolución expresa calificándola de extemporánea y rebatiendo sus argumentos. Dice así la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 (rec. 1887/2007 ): "El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada "acumulación por inserción" o "ampliación del objeto del recurso", de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1).Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso- administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4).En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo "poder".Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d ), y 69, letra c), de la Ley de la Jurisdicción . Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36, inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para "solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías"), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución. Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso. Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido. La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998, parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desest5imatorio del silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la...
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