STSJ Andalucía 1037/2013, 19 de Septiembre de 2013
| Ponente | ELOY MENDEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:13134 |
| Número de Recurso | 246/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1037/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
(SEDE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 246/09
Ilmos. Sres.
D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, pte.
D. Eloy Méndez Martínez
D. Guillermo del Pino Romero
SENTENCIA
En Sevilla a 19 de septiembre de 2013
Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora Telefónica Móviles España SA, y parte demandada el Ayuntamiento de La Campaña (Sevilla), turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Eloy Méndez Martínez, que expresa el parecer de la Sala.
En fecha 20-3-09, y dentro de legal plazo, se presentó recurso contencioso-administrativo, acompañando los documentos exigidos por el artículo 45 LJCA .
Verificada la concurrencia de los requisitos legalmente prevenidos y remitido por la Administración el expediente administrativo interesado junto con justificación de haberse practicados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la ley rituaria contenciosa, se acordó entrega al recurrente para deducción de demanda en el plazo de 20 días. Presentada la misma, se dio traslado a las partes demandadas para contestación en idéntico plazo.
Por auto de 28-7-09 no se aperturó el periodo probatorio, presentándose seguidamente conclusiones por escrito.
Señalado para votación y fallo el día de ayer, el presente recurso fue efectivamente deliberado, votado y fallado.
El objeto del presente recurso contencioso administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local a Favor de las Empresas Explotadoras de Servicios de Suministro de Interés General en el término municipal de La Campana (Sevilla), publicada en el BOP de la provincia de Sevilla de 6- 3-09.
Se alegan en la demanda diversos motivos de impugnación: Primeramente, la "falta de realización del hecho imponible del art. 20.1 a) LHL" porque "no utiliza el dominio público local sino, exclusivamente, el dominio público radioeléctrico". En segundo lugar, que "los servicios de telefonía móvil están exentos de la tasa especial por aprovechamiento especial del dominio público municipal del art.
24.1.c)LHL" y la "imposibilidad de aplicar la tasa general del art. 24.1.a) LHL". En tercer lugar, denuncia un "fraude de ley" por la "exclusión de la telefonía móvil del régimen de cuantificación del art. 24. 1 c) LHL". En cuarto lugar, plantea una serie de alegaciones impugnatorias denunciando que paga otros tributos por la telefonía móvil, en concreto, la Tasa del dominio público radioeléctrico y el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), con lo que se apunta a una posible sobreimposición. También se denuncia la contribución en la tasa que paga la operadora de telefonía con redes de cable a los municipios españoles. Igualmente impugna el método de cuantificación, la vulneración del requisito de la memoria económica técnica y de la legislación sectorial del ámbito de las Telecomunicaciones (Directiva 2002/20/CE y su transposición en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, de Telecomunicaciones.
En el informe pericial que aporta con el mismo escrito de demanda se indica que en el caso Telefónica Móviles España, S.A. (TME), la red fija utilizada es propiedad de Telefónica de España, SAU (TdE), que está obligada a permitir el tránsito de los servicios ofrecidos por TME a sus clientes, en unas condiciones económicas establecidas en la Oferta de Interconexión de Referencia (bajo revisión de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones), que "esta la razón por la que TME descarta la realización de redes o infraestructuras fijas de telecomunicación y recurre para la conexión de sus elementos de red a las siguientes soluciones técnicas: Alquiler de circuitos sobre red fija de TdE" y la "implantación de comunicaciones inalámbricas punto a punto mediante radioenlaces de microondas" y que, "en consecuencia, TME no dispone de red fija que ocupe el dominio público municipal, sino que son las señales digitales procedentes de sus servicios las que utilizan redes públicas de comunicaciones electrónicas de otro operador (TdE)".
Abordando previamente el examen del requisito de la memoria económica técnica, se ha de indicar que el artículo 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, señala que "los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquéllos, respectivamente". A su vez, el artículo 20 de la Ley 8/1989 habla de la "memoria económico-financiera", y establece que "1. Toda propuesta de establecimiento de una nueva tasa o de modificación específica de las cuantías de una preexistente deberá incluir, entre los antecedentes y estudios previos para su elaboración, una memoria económico-financiera sobre el coste o valor del recurso o actividad de que se trate y sobre la justificación de la cuantía de la tasa propuesta. La falta de este requisito determinará la nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias que determinen las cuantías de las tasas". La jurisprudencia del Tribunal Supremo, como recuerda la STS de 18 de marzo de 2010 (rec. 2278/2004 ), "por entender sin duda que el contenido de ambos documentos es idéntico, hace referencia de forma indistinta tanto a la "memoria económico-financiera" como a los "informes técnico-económicos". Así, la sentencia de 10 de febrero de 2003 se refiere a..."los Informes o Memoria Económica-Financiera, que deberán estar a disposición de los vecinos para que puedan justificar sus eventuales reclamaciones....". También la sentencia de 1 de julio de 2003 considera que tanto el estudio "técnico-económico" como la "memoria económico-financiera" deben ser considerados como los "informes técnicos económicos" a que se refiere el art. 25 de la LHL".
De igual manera, la jurisprudencia, como apunta la STS de 16 de septiembre de 2010 (rec. 5403/2005 ) "ha venido exigiendo que el «Informe técnico- económico» o «Memoria económico-financiera» que reclama la Ley (arts. 25 de la LHL y 20.1 de la LTPP, respectivamente) especifique con el suficiente detalle cómo se han determinado las tarifas correspondientes a las tasas cuestionadas, conteniendo una referencia a los costes del servicio al que va a dar cobertura la tasa y a los ingresos previsibles", considerando que "constituye «un medio de garantizar, justificar (el ente impositor) y controlar (el sujeto pasivo) que el principio de equivalencia se respeta, y, por ende, para evitar la indefensión del administrado ante actuaciones administrativas arbitrarias» (entre muchas otras, sentencias de 15 de junio de 1994 (rec. cas. núm. 1360/1991), FD Segundo ; de 19 de mayo de 2000 (rec. cas. núm. 8236/1994), FD Tercero ; de 10 de febrero de 2003 (rec. cas. núm. 1245/1998), FD Cuarto ; de 1 de julio de 2003 (rec. cas. núm. 8493/1998 ), FD Tercero); de 21 de marzo de 2007, cit., FD Tercero ; de 19 de diciembre de 2007 (rec. cas. núm. 3164/2002 ), FD Cuarto), y que cuando existe, obliga entonces a los administrados recurrentes a acreditar que las cifras o las conclusiones que en la misma se contienen no son correctas «mediante un adecuado, suficiente e incontrovertible dictamen pericial» ( sentencia de 20 de febrero de 2009, cit., FD Decimocuarto; véase, asimismo, la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2005 (rec. cas. núm. 7199/2000 ), FD Séptimo)".
En el caso que nos ocupa, el requerido informe o memoria técnico-económica costa en el expediente administrativo en los folios 9 a 24, con la suficiente extensión y razonamientos. Se podrá estar conforme o no con dicha memoria, pero no puede sostenerse que se ha prescindido de ella.
Se desestima el motivo.
Entrando en el estudio de los motivos de fondo, las cuestiones suscitadas ya han sido resueltas, entre otras, por sentencia de esta misma Sala y Sección de fechas 21-2-13 (rec. 132/10 ) en los siguientes términos:
) ya recoge cómo la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 razona que "...las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local" rechazando el Alto Tribunal la tesis de que "...el dominio público que ocupa la recurrente, como empresa de telefonía móvil, es, de forma prácticamente exclusiva, el dominio público radioeléctrico, de titularidad estatal y no local, y cuya reserva se encuentra ya gravada por una tasa regulada en el Anexo I de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones" porque "no cabe olvidar que existe un aprovechamiento continuado de la red fija de telefonía móvil por parte de las empresas operadoras en este sector. Si no se pudiera llevar a cabo ese aprovechamiento permanente del dominio público local a través del vuelo, suelo y subsuelo -incluyendo el cableado de telefonía fija- no podrían las empresas operadoras en el sector de telefonía móvil prestar servicio a sus usuarios".
En segundo lugar, se alega por la demandante que "los servicios de telefonía móvil están exentos de la tasa especial por aprovechamiento especial del dominio público municipal del art. 24.1.c)LHL" y la "imposibilidad de aplicar la tasa...
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