STSJ Andalucía 1202/2013, 17 de Octubre de 2013
| Ponente | VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:13061 |
| Número de Recurso | 41/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1202/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 41/2012 .
Registro General Núm. 205/2012.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de octubre del año dos mil trece.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los autos correspondientes al recurso seguido en esta Sección Tercera con el núm. 41/2012, interpuesto por la Comunidad de Regantes DIRECCION000, representada por la Procuradora doña María Dolores Fernández de Cabo, y defendida por Letrado, contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpuso contra la resolución de 21 de octubre de 2011 que desestima el recurso de reposición deducido frente a la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 7 de julio de 2011 de regularización de aprovechamientos de aguas públicas.
En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anulasen las resoluciones recurridas, por considerarlas contrarias a Derecho, en los términos interesados en el suplico .
En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda. Recibido el recurso a prueba, y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.
Constituye el objeto del presente recurso la resolución de 21 de octubre de 2011 que desestima el recurso de reposición deducido frente a la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 7 de julio de 2011 de regularización de aprovechamientos de aguas públicas.
Se alega en el escrito de demanda que el 27 de octubre de 2006 se solicitó a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por el Director Provincial en Huelva del Instituto Andaluz de Reforma Agraria (IARA) la legalización mediante regularización de los aprovechamientos de aguas públicas ubicados en el Subsector II-16 de la Zona Regable Almonte-Marismas a captar desde el acuífero 05.31 (Almonte-Marismas), que se fundamentó en los derechos históricos de riego de esa Zona Regable, expresando el Director del IARA en dicha solicitud "que entre los años 1978 y 1979 se realizó la transformación en regadío del Subsector II-16", que "las existentes para la transformación en regadío del subsector fueron realizadas por el IRYDA y, posteriormente, algunas mejoras y las reparaciones se llevaron a cabo por el IARA", y que se solicitó una dotación de 5.500 m3/ha/año, volumen total de 1.563.728 m3/año para el riego de 284,31 has.
Se añade en la demanda que en el procedimiento de regularización la Oficina de Planificación Hidrológica emitió el 7 de marzo de 2007 informe favorable a la solicitud en el que confirma que "los terrenos para los que se solicita concesión fueron puestos en regadío entre los años 1978 y 1979, por lo que pueden considerase incluido en los balances" y propone "según la vigente planificación hidrológica" una dotación de
4.300 m3/ha/año, y que tras la información pública, la Agencia Andaluza del Agua, que era el organismo que entonces detentaba las correspondientes competencias, emite informe propuesta de resolución, concluyendo que la superficie realmente regada es de 210,95 has, a las que corresponderían una dotación de 4.300 m3/ ha/año, haciendo un total de 907.121,12 m3/año. En dicha propuesta se requiere a los titulares de las tierras incluidas en el Subsector II-16" para que se constituyan en comunidad de regantes y asuman la titularidad del expediente promovido en su día por el IARA. Que la Comunidad de Regantes DIRECCION000 presentó el 5 de agosto de 2010 alegaciones a esa propuesta de resolución mostrando su disconformidad con la dotación expresada, acompañando informe de don Jose Ramón, Ingeniero Técnico Agrícola, según el cual la dotación óptima para obtener el máximo rendimiento del fresón varía entre 8.500 y 10.000 m3/ha/año. Que con fecha 8 de febrero de 2011 la Subdirectora de Régimen de Usuarios de la Agencia Andaluza del Agua emite un informe en el que, con arreglo al Plan Especial de Ordenación de las Zonas de Regadío ubicadas al norte de la corona forestal de Doñana y a un informe del IFAPA que establece que se "podrían" alcanzar las máximas producciones de fresa con una dotación de 4.000 m3/ha/año, determina que esa debe ser la dotación a conceder, resolviendo así la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en su resolución de 7 de julio de 2011.
Se alega también en la demanda que en el informe "Necesidades de riego en el cultivo de fresa en los sectores II-16 y II-11 del sistema de explotación Almonte Marismas", elaborado por el Departamento de Agronomía de la Universidad de Córdoba, que acompaña, la dotación oscila "en torno a 6.750 m3/ha/año según las condiciones climáticas de cada año" y que tales necesidades "son un 70% superior a la concedida"; que no se solicitó "una concesión ex novo, sino la regularización de los aprovechamientos hidráulicos que venían utilizando los regantes del subsector desde la puesta en riego", o sea, de la existencia de un derecho de riego adquirido "por subrogación" de la Comunidad de Regantes en la posición del IARA "por mandato de la propia Administración hidráulica", conforme a la Ley de 13 de junio de 1897, "conocido y consentido por la Administración" y "susceptible de continuarse aprovechando al amparo de la disposición transitoria primera del Texto Refundido de la Ley de Aguas ".
Agrega la recurrente que la determinación de los caudales, si bien se trata de una potestad discrecional, ha de hacerse motivadamente según dispone el art. 59.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, y que el Plan Especial de Ordenación de las Zonas de Regadío ubicadas al norte de la corona forestal de Doñana en el que funda su informe la Subdirectora de Régimen de Usuarios de la Agencia Andaluza del Agua, "no está aún aprobado", que además ese Plan Especial es un instrumento de ordenación urbanística de los regulados en el art. 14 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, pero no es un plan hidrológico, y en lo que afecta a la demarcación Hidrológica del Guadalquivir, la competencia corresponde al Estado (ex art. 149.1.22ª CE ), habiendo declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 16 de marzo de 2011 inconstitucional el art. 51 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, de modo que no le corresponde a la Administración andaluza asignar dotaciones de aguas públicas, sino que es la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir la que ha de establecer en el plan hidrológico de cuenca "la asignación y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuros, así como para la conservación y recuperación del medio natural", según el art. 42.b) c`) del Texto Refundido de la Ley de Aguas . Añade la recurrente que tanto el informe de la Subdirectora de Régimen de Usuarios de la...
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ATS, 8 de Mayo de 2014
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