STSJ Andalucía 1242/2013, 4 de Noviembre de 2013
| Ponente | ELOY MENDEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:12974 |
| Número de Recurso | 268/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1242/2013 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
Nº 268/13
Recurso de apelación
Ilmos. Sres.
D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, pte
D. Eloy Méndez Martínez
D. Guillermo del Pino Romero
SENTENCIA
En Sevilla, a 4 de noviembre de 2013
Vistos el presente recurso de apelación seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte apelante la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y parte apelada D. Pascual y Dña. Delia, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Eloy Méndez Martínez, que expresa el parecer de la Sala, se ha dictado esta de conformidad con los siguientes
Acordada la medida cautelar por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, fue interpuesto recurso de apelación por parte de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.
La parte apelada se ha opuesto al recurso en tiempo y forma.
Recibidos los autos en esta sala, fue señalado día para su votación y fallo que tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.
En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Sevilla se sigue incidente de ejecución 63/12 en el que recayó auto de dicho juzgado, de fecha 19-12-12 (erróneamente se ha consignado fecha de 19-12-11), en el que se accede a la petición de retrasar la salida de la menor, Manuela, del centro escolar "Calasancio Hispalense-Escolapios", acordada por sentencia de esta Sala de 19-7-12, dictada en apelación, hasta la finalización del curso escolar 2012/13 .
Contra dicho auto se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la Consejería de Educación, al que se ha opuesto la contraparte.
La cuestión suscitada ha sido ya resuelta por sentencia de esta misma Sala y Sección de 17-10-13 (rec.224/13 ), en los siguientes términos: sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2001 .
De modo que firme el acto, la actuación de ejecución del mismo puede producir, generalmente por el paso del tiempo y por la concurrencia de circunstancias sobrevenidas, unos efectos novedosos que en la medida que el administrado considere que limitan derechos e intereses legítimos le habilita a buscar su tutela judicial efectiva.
En el caso de autos, los padres del menor, consideran que la ejecución de la sentencia desestimatoria, por la forma que la administración quiere escolarizar al menor en otro centro, perjudica sus derechos e intereses legítimos, acudiendo vía incidente de ejecución a obtener la tutela judicial. Siendo esto así, de lo que se trata es de determinar que recurso procesal asiste a los administrados para impugnar esta actuación administrativa, concretamente en el caso de autos, la que quiere poner fin a la escolarización provisional en el centro concertado, procediendo a escolarizarlos en el centro que le pueda corresponder.
Admitida la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos del administrado, y en el caso de autos, desdeñando los motivos de cosa juzgada y acto firme y consentido como causas de inadmisión de su pretensión, dado el efecto novedoso o añadido que la actuación ejecutiva conlleva frente a la mera ejecutividad inicial del acto, aquel derecho fundamental tiene dos vías de canalización para residenciarse en sede judicial.
El primer remedio procesal que asiste al recurrente frente a la actuación administrativa de ejecución, en la medida que innova el contenido del acto firme, es la impugnación de la misma mediante recurso contencioso al amparo del artículo 25 de la ley jurisdiccional . Evidentemente, este recurso, la pretensión y los argumentos que la sustenten vienen delimitados como más arriba se ha dicho por la eficacia que proyecta tanto la cosa juzgada, como el acto firme y consentido, sin que quepa ahora pretender lo ya denegado.
En el caso de autos, bien podrían los padres del menor haber impugnado directamente la actuación administrativa por la que se les requiere para el cambio de centro escolar con el curso ya iniciado. Pretendiendo ahora, no claro está su escolarización definitiva en el centro concertado, pero sí el reconocimiento como pretensión jurídica individualizada, mantener la escolarización hasta el fin de curso. Recurso contencioso, que por otra parte, podría ir acompañado de la correspondiente medida cautelar, en este caso no ya positiva, y sí de mera suspensión del acto recurrido hasta la finalización del curso ya iniciado, de forma coherente con lo que es su pretensión.
Lo expuesto no responde a otro caso que al sistema general del recurso contencioso administrativo regulado por la ley jurisdiccional, y con ello, al régimen general de medidas cautelares también recogido en la misma. El que por otra parte la actuación impugnada sea de ejecución de acto firme, y el que se pretenda con la limitación temporal ya dicha suspenderla, no es por otra parte nada que altera este sistema general consagrado en la ley. Y así, podemos señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011, recurso nº 5596/2006, en la que se resuelve el recurso contencioso interpuesto contra la actuación mediante la que la administración quería ejecutar un acto firme previo objeto de recurso que había sido ya desestimado por sentencia firme con los efectos de la cosa juzgada. Debiendo advertirse que ya en la instancia, se acordó la suspensión cautelar de esa actuación de la administración por la que se quería llevar a efecto o ejecutar el acto firme previo. Reproducimos, a pesar de su extensión, el Fundamento Quinto de dicha sentencia en la que se exponen los problemas procesales suscitados, y similares a los aquí adelantados: "Como hemos expuesto, frente a la Sentencia de instancia se alzan en casación, además de la Junta de Andalucía, D. Gonzalo y la mercantil "Jaralta S.A." invocando, al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, diversos motivos impugnatorios. En el segundo de ellos, que examinaremos con carácter preferente, se denuncia la infracción de los artículos 33.3 y 103.1 de la Constitución, del artículo 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .
En síntesis, se argumenta que la causa inicial de utilidad pública invocada para la adquisición de la finca mediante el retracto desapareció dada la mejora manifiesta de la finca en virtud de las actuaciones desarrolladas por el recurrente, actuaciones supervisadas y autorizadas por la Administración, de manera que el acto administrativo que acordaba la ejecución del retracto es nulo por la desaparición sobrevenida de la causa. Una cosa es -se dice en el motivo- la legalidad de la resolución de 1990, que no es posible discutir considerando la Sentencia del Tribunal Supremo que la confirmó, y otra cosa bien distinta es que la ejecución del acto administrativo, cuya legalidad se declaró en su día, no haya perdido la única causa en la que apoyaba su legalidad por razón de circunstancias sobrevenidas en las que ha intervenido, autorizándolas y consintiéndolas, la Administración actuante.
El Letrado de la Junta de Andalucía se opone al referido motivo casacional alegando su incorrecta articulación, pues, en su opinión, al afirmarse la falta de pronunciamiento de la Sentencia de instancia a este argumento impugnatorio, que versaba sobre la desaparición sobrevenida de la causa del retracto, dicha omisión debía haberse denunciado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, esto es, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.
Hemos de recordar cuál era el concreto contenido de este motivo de casación, pues frente a lo afirmado por el representante de la Junta de Andalucía, la impugnación no se fundamenta -según hemos expuestoen la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, por haber resuelto la Sala ignorando por completo las manifestaciones expuestas sobre la desaparición sobrevenida de la causa del retracto. Antes bien, en este motivo se sostiene la infracción de los artículos que invoca, insistiendo en esta sede casacional en el planteamiento mantenido en la instancia, que gira en torno a la ausencia de la causa habilitante del retracto ejercitado, cuestión que no fue atendida por el Tribunal sentenciador que en lo atinente a esta cuestión declaró la inadmisión del recurso.
Y es que no cabe interpretar, ciertamente, que la Sala haya omitido pronunciarse sobre esta singular alegación, pues la lectura de la Sentencia impugnada permite constatar que, en efecto, el Tribunal toma en consideración tal argumento sustancial que reseña en el fundamento jurídico tercero y al que se refiere -muy sucintamente- en el fundamento jurídico cuarto. La Sala parece considerar que la desaparición de la causa de justificación del retracto es, en realidad, una cuestión incidental de la ejecución de la Sentencia de este Tribunal Supremo del año 2001 que declaró no haber lugar al recurso de casación deducido frente a la sentencia de instancia que declara conforme a derecho el retracto forestal ejercitado por la Junta de Andalucía. Por esta razón, puede afirmarse que el Tribunal, en efecto, valora dicha alegación, pero la subsume y la remite a las incidencias relacionadas con la ejecución de la sentencia firme. Tal planteamiento excluye, por consiguiente, el silencio de la Sala que podría fundamentar la eventual denuncia de incongruencia omisiva.
Por lo demás, esta respuesta de la Sala no resulta acertada. Pues la Administración, primero rechaza entrar a resolver dicha...
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