STSJ Andalucía 3321/2013, 18 de Noviembre de 2013
| Ponente | MARIA LUISA MARTIN MORALES |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:12026 |
| Número de Recurso | 380/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 3321/2013 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO 380/10
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SENTENCIA NÚM. 3321 DE 2013
Ilma. Sra. Presidente:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Mª Luisa Martín Morales
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Rafael Rodero Frías
-
José Pérez Gómez
En la ciudad de Granada, a dieciocho de noviembre de dos mil trece. Ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 380/10 seguido a instancia de la Sociedad Española de Farmacia Comunitaria que comparece representada por la Procuradora Dª Mª José Masats López Ayllón, siendo parte demandada la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que comparece representada y asistida por el letrado de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es indeterminada.
Se interpuso recurso contencioso administrativo contra el Decreto de la Junta de Andalucía 307/2009 de 21 de julio por el que se define la actuación de las enfermeras y enfermeros en el ámbito de la prestación farmacéutica del Sistema Sanitario Público de Andalucía publicado en el BOJA nº 151 de 5 de agosto de 2009.
Admitido el recurso, se requirió a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que se verificó mediante escrito de fecha 9-7-2010, en el que se manifestaron los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión y terminó solicitando a la Sala que se declare la nulidad del Decreto impugnado o la de los artículos 2 a), b), c), 3.1, 4.1, 5.1 y 6 del Decreto impugnado.
La Administración demandada presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la demanda y solicitando su desestimación.
Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de fecha de 18-2-11 con el resultado obrante en las actuaciones, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, concediendo a las partes derecho de presentar conclusiones escritas, lo que efectuaron las partes. QUINTO.- Se ha señalado deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales.
El objeto del presente recurso contencioso administrativo es el Decreto de la Junta de Andalucía 307/2009 de 21 de julio por el que se define la actuación de las enfermeras y enfermeros en el ámbito de la prestación farmacéutica del Sistema Sanitario Público de Andalucía publicado en el BOJA nº 151 de 5 de agosto de 2009.
La parte actora, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, porque los preceptos que se impugnan suponen la ampliación por vía reglamentaria de las facultades profesionales que el ordenamiento jurídico español atribuye a los Diplomados en enfermería al facultarles para ordenar a las oficinas de farmacia a dispensar medicamentos y prescribirlos lo que requiere diagnóstico previo para lo que no están habilitados.
Que se infringe el principio de competencia entre el Estado y las CCAA en materia de sanidad, ejercicio profesional y títulos académicos y profesionales ( artículo 140.1, 16 y 30 CE ).
Que el Decreto infringe el principio de reserva de ley al atribuir por vía reglamentaria determinadas funciones profesionales a los Diplomados en Enfermería, y el principio de jerarquía normativa por ir en contra de una norma estatal básica (ley 29/2006) como norma legal que regula el ejercicio de las profesiones de enfermero, médico y odontólogo.
Que se vulneran los límites sustantivos de la potestad reglamentaria, la interdicción de la arbitrariedad, las técnicas de discrecionalidad en concreto los artículos 9.3, 106.1 CE, 26.1 de la ley 50/97 en relación con el artículo 44 de la ley 6/2006 y 3.1 y 51 de la ley 30/92 .
Que se vulnera la normativa básica estatal sobre receta médica contenida en el Decreto 1910/84 y orden de 25-4-1984.
Las cuestiones que plantea el recurrente fueron ya examinadas en el recurso seguido en esta Sala con el nº 1693/2009, en el que también resultaban impugnados los mismos preceptos del Decreto 307/2009, habiendo recaído Sentencia el 7-12-2010 .
También fue analizada la legalidad de los artículos 2, letra b ) y artículo 4 del Decreto 307/2009 de 21 de julio en el recurso que se siguió en esta Sala con el nº 1853/2009 en el que recayó la Sentencia de 26-3-2012 .
Se va a reproducir el contenido de dichas Sentencias, debiendo estarse ahora a lo en ellas resuelto por el principio de unidad de doctrina:
"El Decreto impugnado viene a regular o definir la actuación específica de las enfermeras y enfermeros en el ámbito de la prestación farmacéutica estableciéndose en su artículo 2 que en el ejercicio de su actuación profesional podrán desarrollar las siguientes actuaciones: a) usar e indicar los medicamentos que de acuerdo con la normativa vigente no estén sujetos a prescripción médica ... b) cooperar con los profesionales de la medicina y de la odontología en programas de seguimiento protocolizado de determinados tratamientos farmacológicos ... c) indicar y prescribir los productos sanitarios incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Sanitario Público de Andalucía, a los pacientes a los que presten sus cuidados y que tengan derecho a ella, en las condiciones que se establecen en el Decreto.
Articulo 3 . Uso e indicación de medicamentos no sujetos a prescripción médica. 1) Las enfermeras y enfermeros del Sistema Sanitario Público de Andalucía podrán usar e indicar medicamentos que, de acuerdo con la normativa vigente, no estén sujetos a prescripción médica . Por ello podrán autorizar su dispensación por los servicios de farmacia de los centros asistenciales correspondientes.
Artículo 4 . Seguimiento protocolizado de tratamientos farmacológicos individualizados. 1) Las enfermeras y enfermeros ... podrán cooperar en el seguimiento protocolizado de determinados tratamientos individualizados, que se establezcan en una previa indicación y prescripción médica u odontológica; 2) Corresponde al profesional de la medicina o de la odontología que prescribe el tratamiento al paciente, autorizar, expresamente, la realización del correspondiente seguimiento protocolizado a que hace referencia el apartado 1; 3) A los efectos previstos en este artículo, será obligatorio dejar constancia en la historia clínica del paciente de una descripción detallada del tratamiento inicial y la identificación del profesional de la medicina o de la odontología que lo prescribe; de la autorización expresa de éste para que sea seguido y en su caso, modificado por una enfermera o enfermero. Artículo 5 . Indicación y prescripción de productos sanitarios. 1) ... Podrán indicar y prescribir los productos sanitarios incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Sanitario Público de Andalucía a los pacientes que tengan derecho a la misma.
Artículo 6 . Orden enfermera de dispensación en oficinas de farmacia. 1) La orden enfermera de dispensación, en soporte papel o informático, es el documento oficial del Sistema Sanitario Público de Andalucía que por una de sus enfermeras o enfermeros, en las condiciones establecidas en el Decreto, autoriza la dispensación, con cargo a la prestación farmacéutica, por las oficinas de farmacia, de los productos sanitarios y medicamente no sujetos a prescripción médica, incluidos en dicha prestación y para pacientes que tengan derecho a ella.
De la anterior regulación sintetizada del Decreto impugnado, se deduce por la actora que con esta regulación se atribuye a los enfermeros y enfermeras por parte de la Junta de Andalucía la facultad de diagnóstico de enfermedades, a los que carecen de titulación y capacidad para ello.
Si nos atenemos a las definiciones que de las palabras contiene el diccionario de la Real Academia Española entiende como Indicar: mostrar o significar algo con indicios y señales; dicho de un médico recetar remedio. Usar: ejecutar o practicar algo habitualmente o por costumbre. Prescribir: ordenar, determinar algo o recetar, ordenar remedios. En ningún caso se utiliza en el Decreto la palabra diagnosticar, que sería determinar el carácter de una enfermedad mediante el examen de sus signos.
Por otro lado deja claramente el Decreto establecido que sólo se podrá usar e indicar medicamentos que de acuerdo con la normativa vigente no estén sujetos a prescripción médica, y ello de acuerdo con la Ley 29/2.006, de 26 de julio, de Garantías de Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios que establece, en su artículo 19 : Condiciones de prescripción y dispensación de medicamentos.
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En la autorización del medicamento, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios determinará sus condiciones de prescripción clasificándolo, según corresponda, en las siguientes categorías:
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Medicamento sujeto a prescripción médica; b) Medicamento no sujeto a prescripción médica.
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Estarán en todo caso sujetos a prescripción médica los medicamentos que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: a) Puedan presentar un peligro, directa o indirectamente, incluso en condiciones normales de uso, si se utilizan sin control médica; b) Se utilicen frecuentemente, y de forma muy considerable, en condiciones anormales de utilización, y ello pueda suponer, directa o indirectamente, un peligro para la salud; c) Contengan sustancias o preparados a base de dichas sustancias, cuya actividad y/o reacciones adversas sea necesario estudiar más detalladamente; d) Se administren por vía parenteral, salvo casos excepcionales, por prescripción médica.
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La Agencia Española de...
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