SAP Barcelona 49/2014, 23 de Enero de 2014
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2014:601 |
| Número de Recurso | 1102/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 49/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 49/2014
Barcelona, 23 de Enero de 2014.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª. Mª José Pérez Tormo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo n. 1102/2012
Divorcio n. 911/2011
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 15 Barcelona
Apelante: Luciano
Abogada: Rut Vicente Diez
Procuradora: Lorena Moreno Rueda
Apelada: Alicia
Abogada: Lourdes Torres Prat
Procurador: Jesús Sanz López
y el Ministerio Fiscal
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 17-5-2012 es del tenor literal siguiente: "
FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Lorena Moreno Rueda debo de declarar la disolución del matrimonio contraído por Luciano Y Alicia con todos los efectos inherentes a dicha resolución, con el establecimiento de las medidas definitivas siguientes: medidas
Atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
Atribución del uso del domicilio y ajuar familiar a la madre y a los hijos.
Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre sobre los dos hijos menores consistente en:
- Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes a la entrada del colegio.
- Un día intersemanal que en defecto de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio o guardería hasta el día siguiente a la entrada del colegio y guardería.
- Mitad de las vacaciones escolares Navidad, Semana Santa y verano, debiendo de elegir periodo el padre en los años impares y la madre en los años pares.
Se establece en concepto de pensión de alimentos la cantidad de (600 euros mensuales para los dos hijos) TOTAL SEISCIENTOS EUROS MENSUALES, que deberá abonar el padre a favor de los dos hijos menores en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la madre y deberá ser revalorizada anualmente conforme las variaciones del IPC.
Los gastos extraordinarios que genere la menor, gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua, deberán ser abonados al 50% cada progenitor, los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad por cada progenitor, previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial.
No se hace expresa condena en costas".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 21-1-2014.
La sentencia apelada deniega la modalidad de guarda compartida solicitada por el demandante y este se alza contra dicho pronunciamiento reiterando su petición de guarda compartida por semanas alternas. Los menores nacidos respectivamente en NUM000 de 2006 y NUM001 de 2009 tienen ahora 7 y 4 años. Cuando se produjo la ruptura en marzo de 2011, tenían 5 y 1 (casi 2 años).
La Sala entiende que procede la confirmación de la sentencia y que el interés de los niños exige el mantenimiento de la modalidad de guarda adoptada en la misma aunque por razones distintas de las contenidas en la resolución. La sentencia funda la denegación de la guarda compartida básicamente en la ausencia de comunicación entre ambos progenitores y en la existencia de pautas distintas y entiende que ello impide o dificulta el ejercicio de una guarda compartida. Como se alega en el recurso, si este fuera el único motivo de la medida, bastaría con que uno de los progenitores obstaculizara la comunicación para evitar un pronunciamiento favorable a la guarda compartida. Para adoptar la medida que se ajuste más al interés y necesidades de los menores deben tenerse en consideración y ponderarse los criterios o pautas establecidos en el artículo 233-11 del CCCat y aun cuando, y en esto coincidimos con la argumentación de la sentencia, la coparticipación, que es implícita en una guarda compartida, exige capacidad de comunicación y dialogo entre los progenitores y coincidencia en lo sustancial de criterios educativos, no es el único parámetro a tener en cuenta y tampoco se aprecia en este caso una imposibilidad o incapacidad por parte de los padres de encontrar vías de comunicación para ejercer de forma responsable su responsabilidad parental.
Dicho lo anterior, de las pruebas practicadas se desprende que constante la convivencia familiar ha sido la madre la que se ha ocupado de una forma primordial del cuidado y atención diaria de los menores, solicitando después del permiso de maternidad una excedencia y con posterioridad reducción de jornada laboral para el cuidado de los hijos, siendo el progenitor que se ha encargado de forma prioritaria de hacer el seguimiento médico correspondiente y de hacer de interlocutor ante los centros escolares, y consta asimismo que después de la ruptura de hecho producida en marzo de 2011 hasta la presentación de la demanda -noviembre de 2011- los niños quedaron bajo la guarda de la madre. Ello no desmerece los cuidados paternos pero genera un estado de situación que no puede ser obviado. A falta de otras pruebas que lo contradigan, cabe afirmar que el referente cuidador de los menores ha sido la madre y...
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