SAP Barcelona 15/2014, 20 de Enero de 2014
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2014:299 |
| Número de Recurso | 26/2013 |
| Procedimiento | VERBAL - COGNICIóN |
| Número de Resolución | 15/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
Audiència Provincial
de Barcelona
Secció 11a
Rotlle núm. 26/2013
Jutjat de Primera Instància núm. 22 de Barcelona
Actuacions de procediment verbal núm. 808/2012
Sentència núm. 15/2014
Il·lm. Sr.
Josep Mª Bachs Estany
Barcelona, vint de gener de dos mil catorze
HAVENT ESTAT VISTES per la Secció Onzena de l' Audiència de Barcelona, constituïda per un sol magistrat en aplicació de l' art. 82.2, 1º LOPJ reformada per LO 1/2009 de 3 de novembre, les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 26/2013, interposat pel procurador Sr. Gutiérrez i Grajera, en nom i representació de Caja de Seguros Reunidos Cía. de Seguros y Reaseguros SA i de la Sra. Almudena, part demandada, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 22 de Barcelona a les actuacions de procediment declaratiu verbal núm. 808/2012, ha estat dictada la següent Sentència.
-
Antecedents de Fet:
La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que estimo totalment la
demanda deducida por el procurador de los Tribunales Sr. Millán, en nombre y representación de Dª Marisol frente a Dª Almudena y frente a la caja de Seguros Reunidos Cía. de Seguros y Reaseguros, condenando a pagar a la actora, conjunta y solidariamente, la suma de cinco mil novecientos trenta y seis euros con veintiún céntimos (5.936,21 #) y con aplicación del límite del 10% en el caso de la asseguradora por efecto de la franquícia concertada. Se imponent las costas procesales a las demandades, de modo solidario".
Ha comparegut la part recurrent a través del procurador Sr. Gutiérrez i Grajera.
Ha comparegut la part oponent a través del procurador Sr. Millán i Lleopart.
Es va assenyalar per a decisió del recurs l'audiència del dia 8 de gener d'enguany, havent tingut això lloc a l'hora prevista.
HA ESTAT VIST per l' Il·lm. Sr. Magistrat En Josep Mª Bachs Estany, President de la Secció.
-
Fonaments Jurídics:
Apel·la la representació de la part demandada la sentència d'instància (f. 78 i ss.) pels següents
motius:
1er) La responsabilitat del FOGASA respecte dels treballadors sense permís de treball ni residència no abasta els salaris de tramitació ni les indemnitzacions acordades en el marc d'un procediment d'acomiadament, sinó solament pels salaris meritats per la prestació efectiva del treball. Invoca la sent. TSJM (secc. 5a) de 2-2-2000 . Mai, per tant, hauria estat atesa una reclamació que hagués acabant fent aquest professional per salaris de tramitació (4.636,31 #) o indemnització per acomiadament (2.762,50 #) acordats en el procediment laboral anterior. La reclamació de responsabilitat civil contra aquesta part és, precisament, per haver deixat perjudicar la reclamació d'aquests conceptes. El que fou encertat fou precisament no reclamar. Invoca així mateix, en línia amb l'anterior, la sent. TSJC de 10-7-2012, del TSJ Santa Cruz Tenerife de 12-7-1994 i del TSJA de 27-5-1998.
2on) A més, la obligació de l'advocat és de mitjans i no de resultats. Per tant, l'actuació d'aquesta part no ha estat culposa. No s'ha reclamat contra el FOGASA simplement perquè era una expectativa vàcua.
Postula la revocació i la desestimació íntegra de la demanda.
S'oposa al recurs la representació de la part actora (f. 89 i ss.) pels següents motius:
1er) L'argument de no haver reclamat contra el FOGASA per ser vàcua expectativa és el mateix que s'ha donat a instància.
2on) És totalment refusable en base a que l' art. 36.5 LO 4/2000 indica que la carència d'autorització de residència i treball no invalidarà el contracte de treball respecte dels drets del treballador estranger ni serà obstacle per a la obtenció de les prestacions derivades dels supòsits contemplats als tractats internacionals de protecció dels treballadors o altres que puguin correspondre-li. Alhora, l' art. 33 del RD-Leg. 1/1995 de 24 de mar ç del Ministeri de Treball determina que el FOGASA abonarà indemnitzacions reconegudes com a conseqüència de sentència a favor dels treballadors a causa d'acomiadament o extinció dels contractes. La sent. Jutjat Social 9 de Barcelona de 16-1-2009 diu al FJ Quart que la sentència no s'estén al FOGASA llevat en l'atinent a les seves responsabilitats legals conforme a l'art. 33 de l'E. dels T. i per al cas d'insolvència de l'empresa. Insolvència que consta comunicada al FOGASA el 29-6-2010.
3er) D'altra banda, el fet que el FOGASA tingués o no algun deure front la treballadora en res afecta l'exoneració o imputació de responsabilitat de la lletrada, que és responsable en base a : 1er) va reconèixer haver cursat comunicat de sinistre a la seva asseguradora ad cautelam ; 2on) conforme a la sent. TS 29-5-2003 el reprovable aquí és que s'ha impedit la possibilitat de saber del cert si es guanyaria o no la reclamació. Que ningú pot preveure amb total seguretat si es guanyaria o perdria. Invoca també la sent. TS de 27-10-2011 rec. 1423/2008 sobre l'obligació de mitjans. S'ha deixat prescriure una possibilitat de reclamar, ja sigui per descuit o voluntàriament i d'això ha de respondre. S'havia ce reclamar contra el FOGASA en base a l'art. 33 de l'E. dels T. i no haver-ho fet implica incompliment de deures professionals en base als arts. 53 i 54 de l'E. G. de l'A. Esp. Segons sent. TS 16-12-1996 rec. 349/1993 ; 3er) si l'acció hagués estat inviable hauria d'haver exigit un reconeixement escrit del client.
Postula la confirmació amb costes.
La anàlisi de l' actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:
-
L'actora reclama (14-6-2012) contra l'advocada i l'asseguradora d'aquesta per no haver-li tramitat una reclamació contra el FOGASA i haver-la perjudicat en la suma de 5.936,21 #.
Basa la reclamació l'actora en que per sentència del Jutjat Social 9 de Barcelona de 16-1-2009 va declarar improcedent l'acomiadament i va condemnar l'empresa a abonar a l'actora 2.762,50 e d'indemnització i 4.636,31 # de salaris de tramitació. El FOGASA fou absolt llevat de la seva responsabilitat legal en cas d'insolvència de l'empresa. Iniciada l'execució al Jutjat Social 23 es va dictar Decret d'insolvència empresarial que es va notificar a l'actora i al FOGASA el 12-7-2010 i 29-6-2010 respectivament. A l'empara de l' art. 33 ET i del FJ Quart de la sentència, l'actora va encarregar al demandat que es reclamés fins al límit legal al FOGASA (4.636,31 # per salaris de tramitació i 1.229,90 # per indemnització, total, els 5.936,21 # que ara es reclamen) i no ho va fer. Va prescriure l'acció el 21-6-2011.
Acompanya la sentència del Jutjat Social 9 (f. 4 i ss.) que expressament diu que la condemna no s'estén al FOGASA llevat en l'atinent a les seves responsabilitats legals conforme a l' art. 33 ET i per al supòsit d'insolvència de l'empresa condemnada, certificat del jutja de notificació de la sentència (f. 6), certificat de notificació del decret d'insolvència de l'empresa al FOGASA (f. 7), reclamació extrajudicial front de l'ara demandada de data 21-12-2011 (f. 9 i ss.), pòlissa d'assegurança CASER SA de la demandada (f. 10 i ss.).
-
Al judici celebrat el dia 7 de novembre de 2011 (DVD), la part actora s'afirma i ratifica invocant l' art.
33 ET en la demanda i la part demandada s'hi oposa manifestant que cap perjudici s'ha causat en no tramitar l'execució contra el FOGASA ja que aquest res hauria abonat en tractar-se de drets reconeguts en període en que la treballadora no tenia residència, ni permís de treball ni cotitzava a la Seguretat Social.
Es va aportar informe de vida laboral de l'actora de 17-5-2012 segons el qual té una cotització acumulada a la TGSS de 904 dies, és a dir, 2 anys, 5 mesos i 23 dies (f. 66), el que situa la seva primera alta el 23-11-2009; comunicat de CASER SA entenent que la pòlissa cobria el suposat sinistre (f. 67) però entenent també que cap perjudici s'ha causat pel fet que el FOGASA no hagués pagat res en no tenir la treballadora residència ni permís de treball al moment de meritar-se les indemnitzacions, acompanya també volant històric de residència de l'Ajuntament de L'Hospitalet de Llobregat, de data 18-4-2008 segons el qual es va empadronar el 18-4-2005 procedent d'altre municipi, sense més especificació; allí consta nascuda a Bolívia i de nacionalitat boliviana.
La sentència d'instància, de data 7-11-2012 (f. 10 i ss.), entén que en base a la documental de l'actora, la mateixa tenia dret a unes indemnitzacions que en principi el FOGASA havia d'abonar per insolvència empresarial, mentre que la demandada ho nega en base a manca de cotització i de permisos de residència i de treball durant...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba