SAP Barcelona 685/2013, 20 de Diciembre de 2013
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2013:16024 |
| Número de Recurso | 886/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 685/2013 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 886/2012-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1463/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 685/13
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1463/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 33 de Barcelona, a instancia de SAMATO SA contra Eufrasia, Raimunda, Apolonia, Inmaculada, Tania, Claudia, Marisa y Ana María, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la acción de división de cosa común, instada por SAMATO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio María de Anzizu Furest, frente a DOÑA Inmaculada, DOÑA Tania Y DOÑA Marisa, representadas por el Procurador de los Tribunales don Juan E, Cubero Royo, así como frente a DOÑA Claudia Y DOÑA Ana María, representadas por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Negredo Martín, y finalmente frente a DOÑA Raimunda, DOÑA Eufrasia, Y DOÑA Apolonia, representadas por el Procurador de los Tribunales don Jordi Enric Ribas Ferré, no ha lugar a la extinción del condominio y división de la finca objeto de autos, R.4.2, titularidad en pro indiviso de las partes, absolviéndose a los demandados de los pedimentos instados en su contra, sin que proceda imposición de las costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la disolución de la comunidad sobre la finca descrita en el hecho 1º del escrito inicial, sita en la C/ DIRECCION000 de Barcelona e inscrita en el Registro de la Propiedad 7 de Barcelona, y (2) su indivisibilidad; consecuentemente, (3) se ordene su división en ejecución de sentencia, conforme al art. 552-11.5 CCC y
(a) se adjudique al cotitular que tenga interés en la finca, (b) de tener interés más de uno, al que tenga la participación más grande, (c) en caso de interés y participación iguales, "que decida la suerte", debiendo en su caso, la adjudicataria pagar a las otras dos el valor pericial de su participación, que en ningún caso tendrá la consideración de precio ni de adjudicación, (d) si ninguna de las cotitulares tiene interés, "ordene" proceder a su venta y repartir el precio. A dicha pretensión se opusieron: A) Dª Eufrasia, manifestando que la actora ejercitada una acción en claro abuso de derecho, intentando adjudicarse la totalidad de la finca con clara desventaja para el resto de copropietarias, aludiendo a que antes de la Reparcelación era titular única del inmueble, así como lo era (con sus hermanos D. Fulgencio, Dª Apolonia y Dª Raimunda ) del inmueble colindante, núm NUM000 de la misma calle, que quedaron afectados por la Unidad de Actuación y consiguiente Reparcelación Urbanística (existiendo ahora una comunidad, no ordinaria, sino excepcional y ex lege, respecto de la que pretende la actora es "forzar ilegítimamente y a la baja" la transmisión a su favor de los derechos de Dª Eufrasia y de sus hermanas, cuando lo procedente es obtener a cambio de la misma, en permuta, unidades construidas o en régimen de propiedad horizontal, pues el destino de la finca en indiviso es su edificación en régimen de propiedad horizonta l, solución prevista en el art. 552-2, preferente a los supuestos de que se parte en la demanda 552-5, sin que proceda la "actio comunis dividundo"), que configura como un pretendido enriquecimiento injusto, cuando ella ha venido actuando contra la reparcelación (en anterior procedimiento contencioso administrativo, se basaba en que nada impedía la posterior adjudicación de elementos resultantes de la división horizontal o de permuta pura o mixta, oponiéndose a la petición de las demandadas de sustitución de su participación indivisa por la correspondiente indemnización). B) Dª Apolonia y Dª Raimunda, en el mismo sentido y en base a la pericial de D. Severino . C) Dª Inmaculada, Dª Tania y Dª Marisa, presentaron escrito de allanamiento, al mostrarse de acuerdo con la división de la cosa común, manifestando no estar interesadas en adjudicarse el inmueble, si bien solicitando que su participación quede valorada en 696.211'03 #, de acuerdo con el informe pericial que aportan de la Sra. María Milagros, así como que se adjudique a la actora, interesada con la participación mayor. D) Dª Claudia y Dª Ana María
, fueron declaradas en rebeldía procesal, si bien, por escrito de 5.12.2011 "se allanan", dada la situación de indivisibilidad de la finca y la falta de acuerdo entre las partes.
La sentencia de instancia "desestima la acción de división de cosa común" no dando lugar a la extinción del condomonio y división de la finca R 4.2, titularidad en proindiviso de las partes (la comunidad proindiviso es consecuencia de la modificación del Plan General que dio lugar al Proyecto de Reparcelación; la finca resulta indivisible, no susceptible de segregación; no se trata de una comunidad ordinaria o romana, sino sobre una finca integrada en un Proyecto y sujeta a aprovechamiento urbanístico, con posible ulterior adjudicación a los copropietarios, "unidad aedificandum ", acogiendo los dictámenes de los Sres. Matías y Oscar ), absolviéndo a las demandadas (el allanamiento no puede tenerse en cuenta al ejercitarse la acción de división), sin declaración especial sobre las costas. Frente a dicha resolución se alza la entidad actora (reconocirndo que "estamos ante una comunidad edificatoria ex lege, que obliga a los propietarios a la edificación conjunta del solar o a concertar una permuta" ), al considerar que procedía la división conforme el art. 552-11 CCC, existiendo una amplia mayoría de más de 4/5 conforme con ello (de seguir la tesis de la sentencia, las copropietarias, todas, quedarían forzosamente obligadas a una indeseada comunidad y a una edificación que no quieren promover, y ni el proyecto ni la legislación urbanística, ni la civil contemplan la obligación de construir y adjudicar obra a los copropietarios, sino que ello es solo una opción previo acuerdo entre las partes ), sin que se trate de una "unidad aedificatum" en tanto que ésta se constituye de forma voluntaria (siempre tiene origen convencional), y, en todo caso, la acción de división no afecta a los principios inspiradores del derecho Urbanístico ni al destino edificatorio de la finca; interesa la estimación de la demanda, siendo el valor de mercado 2.866.305 #, sin que deban añadirse los gastos de urbanización (alteraría el valor de mercado). Queda en tales términos planteado el debate, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.
La comunidad se extingue por la división de la cosa común (art. 552.9.a CCC), estando legitimados para exigir la división "qualsevol cotitular, en qualsevol moment i sense expressar-ne els motius" (art. 552.10.1 CCC), lo que puede hacer, a falta de acuerdo o de no concurrir la causa legal de indivisión por razón del objeto de la comunidad ex art. 552-10.4 CCC, instando a la autoridad judicial a que la haga; estableciéndose el procedimiento de la división en el art. 552.11 (donde no se alude a la división material, que, sin duda, es una de las opciones para hacer la división), en cuyo punto 5º se preve el supuesto de que "l'objecte de la comunitat, ...es indivisible o desmereix notablement en dividir-se...", en cuyo caso: A)
1) "s'adjudica al cotitular o la cotitular que hi tingui interès". 2) "si n'hi ha més d'un, al que tingui la participació més gran". 3) Caso de interés y participación iguales, "decideix la sort". B) L'adjudicatari o adjudicatària ha de pagar als altres el valor pericial de llur participació, que en cap cas no té la consideració de preu ni d'excés d'adjudicació. C) Si cap titular no hi té interés, es ven i es reparteix el preu.
La acción real de división de cosa común, consituye la regla general, frente a las situaciones de indivisión, cualquiera que sea el origen de la copropiedad. Su precedente es la actio communis dividundo, y establece la facultad de división de la cosa común (como facultad, indiscutible e incondicional, inherente al derecho de propiedad, cuando éste tiene pluralidad de titulares, facultad que es irrenunciable e imprescriptible), como causa de extinción de la copropiedad pro indiviso; y en cuyo ejercicio no cabe discutir cuestiones de propiedad entre los comuneros, aunque puede acumularse la previa petición de declaración de dondominio.
La legitimación pasiva la ostentan exclusivamente los demás copropietarrios, sin que sea preciso llamar a terceros que puedan alegar derechos, reales o de créditos, sobre la cosa común (unos y otros conservarán su fuerza, no obstante la división, lo que significa que podrán ser ejercitados una vez producida...
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