SAP Barcelona 45/2014, 23 de Diciembre de 2013
| Ponente | CARMEN SANCHEZ-ALBORNOZ BERNABE |
| ECLI | ES:APB:2013:15948 |
| Número de Recurso | 252/2013 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 45/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMA
ROLLO Nº 252/2013
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 121/2012
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m.
Ssas. Ilmas.
D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL
Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de diciembre de dos mil trece
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 252/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 121/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, falta de estafa, delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, contra Rubén y Jesús Carlos
; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los respectivos recursos de apelación interpuestos por los anteriores, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de marzo de 2013, por el/la Magistrado/ a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar a Jesús Carlos, como autor responsable de un delito de robo con fuerza antes reseñado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y todo ello con expresa imposición de una tercera parte de las costas causadas en este procedimiento.
Que debo condenar a Rubén, como autor responsable de un delito de robo con fuerza antes reseñado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y todo ello con expresa imposición de una tercera parte de las costas causadas en este procedimiento
Don Jesús Carlos y Rubén indemnizarán conjunta y solidariamente a la señora Felicisima en la cantidad de 400 # por los daños y perjuicios causados. Dicha cantidad devengará los intereses legalmente establecidos en la LEC.
Que debo condenar y condenó a Jesús Carlos, como autor responsable de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil antes reseñado, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, por el delito de estafa a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras y multa de cuatro meses con cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal en caso de impago y por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de cinco meses de prisión y multa de cinco meses con cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal en caso de impago habilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y todo ello con expresa imposición de una tercera parte de las costas causadas en este procedimiento".
Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2013, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada
Recurso de Rubén
El recurso se articula sobre la aceptación, a efectos retóricos, de los hechos probados, y se debate únicamente la calificación jurídica de los mismos.
En concreto, la discrepancia, radica en la necesidad de aplicar el vigente redactado del artículo 248.2
-
CP, tras la reforma operada por LO 5/2010, de tal forma que la obtención de dinero mediante el uso de tarjetas falsas, debe calificarse por vía de dicho precepto y no como delito de robo, por exigencias derivadas del artículo 239 CP .
La pretensión, como veremos va a prosperar, pues la Ley Orgánica 5/2010 va a resolver los problemas que ya venían planteándose la doctrina, así la STS nº 663/2009 de 30 de mayo, ya se reiteraba la doctrina establecida en la STS 369/2007 que había establecido que: aunque dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en sí, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido "corporal" de las llaves en nuestro derecho . Y se ratificaba así como delito de estafa la obtención de dinero concurso de tarjeta de crédito y empleo de clave secreta por quien no era su titular.
Por dicho motivo, y con apoyo, no en el artículo 248.2 a), sino en el apartado c), de dicho precepto del CP, el TS acoge la calificación por vía del delito de estafa, pues la tortuosa exégesis de la norma penal que se utilizaba y era necesaria para calificar estas conductas como estafa, fue aliviada por la nueva redacción del artículo 248 del Código Penal dada por la Ley Orgánica 5/2010. El apartado c) de su segundo párrafo hace una descripción típica en la que ha de subsumirse inequívocamente el comportamiento citado. Dicha norma es aplicable por ser la pena prevista de menor gravedad que la prevista para el robo con fuerza, dado su menor límite inferior.
Tampoco resulta obstáculo la evidente heterogeneidad entre el delito de robo y el de estafa, pues el Ministerio Fiscal sostuvo dicha calificación jurídica con carácter alternativo,. Así, además de las exigencias del acusatorio -nada ha cambiado entre el hecho imputado y el sancionado- se respeta también la identidad del título de imputación -salvaguardando el derecho de defensa- ya que se condena por la falta imputada. Consecuencia de lo expuesto es que los hechos, toda vez que el importe de lo extraído no supera los 400...
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