SAP Barcelona 1044/2013, 19 de Noviembre de 2013
| Ponente | ANA RODRIGUEZ SANTAMARIA |
| ECLI | ES:APB:2013:15853 |
| Número de Recurso | 70/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1044/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo nº: 70/13-H
Diligencias Previas nº 428/12
Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona
Acusados: Jose María y Alexander
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. Ana Ingelmo Fernández
-
Pablo Díez Noval
Dª Ana Rodríguez Santamaría
Diecinueve de noviembre de dos mil trece
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 70/13, Diligencias Previas nº 428/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), frente a los procesados, Jose María y Alexander nacidos ambos en Barcelona, el primero el NUM000 de 1975 y el segundo el NUM001 de 1976, representados ambos por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Anguera y defendidos por el Letrado Sr. Wenceslao Tarragó. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Dª. Isabel Castellanos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría,
El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 428/12, del Juzgado Instrucción nº 5 de Barcelona. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 07 de noviembre de 2013.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.5ª ambos del Código Penal del que serían autores los acusados. Por todo ello interesaba se impusiera a los acusados, por el delito de tráfico de drogas, las penas de ocho años de prisión y multa de 50.000 euros y costas, así como el comiso del dinero intervenido y de la droga.
En igual trámite la defensa de Jose María y Alexander interesó la libre absolución de sus clientes.
En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas su calificación provisional. Igual hizo la defensa. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.
En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Son hechos probados, y así se declara, que en fecha 18/09/12, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona acordó la intervención telefónica del teléfono móvil utilizado por Jose María, el número NUM002, interceptándose, entre otras, la realizada a este terminal desde el número NUM003 de interlocutor desconocido que luego resultó ser el otro acusado, Alexander,
en la que Jose María le pedía "diez mil botones para las camisas, pa mil mas" a lo que este respondió no te preocupes mañana las tienes aquí seguro. Esa conversación se produjo el día 08/10/12 a las 21.50 horas.
Alertado por dicha conversación, el cuerpo de Mossos D'Esquadra montó al día siguiente un dispositivo de seguimiento y vigilancia alrededor del domicilio de Jose María sito en la CALLE000 de Olesa de Monserrat. Observaron como alrededor de las nueve menos cuarto de la noche llegó a la puerta del citado domicilio una furgoneta Opel Vivaro matrícula .... FRF conducida por el que resultó identificado como Alexander ; Jose María salió de su domicilio y ocupó el puesto de copiloto dirigiéndose ambos en la furgoneta hacia Barcelona, en concreto hasta el nº 299 de la calle Castillejos enfrente del cual estacionaron.
Alexander descendió de la furgoneta portando una bolsa de las llamadas mariconeras que se llevan atadas a la cintura y caminó hasta introducirse en un portal del Pasaje Gaudí en el que permaneció unos minutos, saliendo posteriormente con la misma bolsa e introduciéndose en la furgoneta, en la que le esperaba, esta vez como conductor, Don. Jose María . Reiniciaron la marcha hasta la localidad de Olesa y al llegar al domicilio de Jose María, la policía decidió intervenir. En la bolsa tipo "mariconera", que estaba colocada entre ambos ocupantes en el lugar del freno de mano, encontraron una bolsa de plástico que contenía pastillas con el logo de la marca apple cuyo peso ascendió a la cantidad de la cantidad de 509,71 euros que poseía como consecuencia de la venta a terceros de sustancias.
En la entrada y registro practicada en el domicilio de Jose María el día 10/10/12, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, se ocuparon siete envoltorios que contenían cocaína con un peso neto de
El gramo de cocaína tiene un valor de 60 euros en el mercado ilícito y los 250 miligramos de MDMA, 10 euros.
QUNTO.- Los acusados han estado presos por esta causa desde el día 11 de octubre de 2012 hasta el 19 de marzo de 2013, Alexander, y hasta el 25 de marzo de 2013 Jose María .
En primer lugar, y con carácter previo a entrar en el fondo del debate, debe de resolverse sobre la cuestión de la nulidad interesada, puesto que de estimarse y apreciarse que concurre la misma, se haría innecesario resolver sobre el fondo del asunto. La defensa de Jose María y Alexander interesó la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en autos por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, amparado por el artículo 18.3 de la Constitución Española, al considerar que el oficio policial en que se fundamentaron no está motivado y es prospectivo, amparado en la declaración de un testigo protegido que no ha depuesto en el plenario, como tampoco los policías que le recibieron declaración.
Es doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 5/2010, de 7 de abril, que por lo que respecta a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial,
han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. Se añade que se trata de indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha desarrollado una doctrina de sobra conocida, lo que excusa su cita y reiteración completa pero de la que son exponentes la nº 1033/2005, de 15 de septiembre o la recientísima de 18 de abril de 2013, sobre la necesidad de que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general referida a los intereses en juego en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión, actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él, o bien de que la intervención de la línea telefónica que se pretende, puede revelar datos de interés para la investigación.
En este sentido, para que la restricción del derecho fundamental pueda ser calificada de legítima, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. No es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero, sin duda, han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de...
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