SAP Almería 238/2013, 19 de Noviembre de 2013
| Ponente | ANA DE PEDRO PUERTAS |
| ECLI | ES:APAL:2013:992 |
| Número de Recurso | 261/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 238/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 238
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO Y RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D. JOSE MARÍA CONTRERAS APARICIO
Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS
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En Almería a 19 de noviembre de 2013
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 261 de 2012 los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el nº 496 de 2009 sobre Procedimiento Ordinario de impugnación de acuerdos sociales entre partes, de una como actora apelada
D. Teodulfo y, de otra como demandadas apelantes FUNESPAÑA SA Y D. Ambrosio, cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dña. Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Luis Fuertes Suárez y las segundas representadas, respectivamente, por la Procuradora Dña. Inmaculada Serrano García y por el Procurador D. Diego Ramos Hernández y dirigidas por los Letrados Dª Concepción Mendoza Calvo y por el Letrado D. Juan Molins Otero sobre impugnacion de acuerdos sociales y en base a los siguientes,
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Ilmo. Sr Juez del Juzgado nº1 de lo Mercantil de Almería en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal : "Que estimando sustancialmente la demanda, presentada por Dª ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO, en nombre y representación de D. Teodulfo, contra FUNESPAÑA SA y D. Ambrosio,
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- Declaro el derecho de los consejeros de la mercantil demandada a recibir con la convocatoria y antelación al menos de tres días los documentos relevantes al orden del día debidamente resumidos y preparados.
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- Que D. Ambrosio ha incumplido las obligaciones que le corresponden en virtud de lo que ordena el art. 17.2 del Reglamento del Consejo de Administración de Funespaña SA .
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- Declaro nulo el acuerdo adoptado en el segundo punto del orden del día del Consejo de 4 de diciembre de 2007.
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- Absuelvo a los demandados del resto de pretensiones formuladas en su contra. 5.- Sin imposición de costas"
Por auto de 17 de abril de 2012 se aclaró referida sentencia en el punto 5 del fallo en el sentido de que donde dice " sin imposición de costas" debe decir " con imposición de costas a la parte demandada".
Contra la referida sentencia, la representación de FUNESPAÑA SA interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque dicha sentencia y, se dicte otra por la que desestimando la demanda, acoja las peticiones de la contestación con imposición de costas .
Por la representación de D. Ambrosio, se interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque dicha sentencia y se dicte otra por la que desestimando la demanda, acoja las peticiones de la contestación con imposición de costas
De sendos escritos, se dio el preceptivo traslado a la parte apelada que presenta escrito conjunto de oposición, interesando se desestimen sendos recursos de apelación, confirmando la resolución recurrida con expresa imposición de costas.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de noviembre de 2013, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.
Se ejercitaba en la instancia, tras la indebida acumulación de acciones apreciada en la audiencia previa y delimitación subjetiva de partes habida a lo largo del proceso, frente a Funespaña SA y D. Ambrosio, como Presidente del Consejo de Administración, una acción declarativa del derecho del entonces consejero D. Teodulfo a que el presidente cumpla sus obligaciones establecidas en los estatutos y en el Reglamento del Consejo; a celebrar Consejo, normalmente, con periodicidad mensual; a ejercer la función de control de las actuaciones de los ejecutivos y de las Comisiones delegadas del Consejo; a recibir con la convocatoria y antelación al menos de tres días los documentos relevantes del orden del día debidamente resumidos y preparados; a participar en los debates del Consejo con igualdad de información al resto de los consejeros, o a cualquiera de ellos; que D. Ambrosio ha incumplido las obligaciones que le corresponden en virtud de lo que ordenan los artículos 22 de los Estatutos y 17.2 y 18.2 del Reglamento del Consejo de Administración de Funespaña SA ; que se declare nulo el acuerdo adoptado en el segundo punto del orden del día del Consejo de 4 de diciembre de 2007, así como los adoptados por la Comisión Ejecutiva, y la Comisión de Nombramiento y Retribuciones de 16 de octubre de 2007; que subsidiariamente declare anulable el acuerdo adoptado en el punto segundo del Consejo de 4 de diciembre y correlativos de las Comisiones Ejecutiva y de Nombramientos y retribuciones; todo más imposición de costas.
La demanda se fundaba en el incumplimiento de diversos preceptos de los Estatutos y Reglamento del Consejo de Administración por el presidente del Consejo, siendo así que se había llevado una reunión del Consejo de Administración en cuyo punto segundo se incluía la ratificación de diversos acuerdos de comisiones secundarias, sin que la documentación correspondiente, así como otra necesaria para la deliberación de los acuerdos, haya sido entregada con suficiente antelación. Dicho acuerdo se impugnó por lesivo, y por el incumplimiento, fundamentalmente, del derecho de información de los socios y consejeros actores, así como vulneración del derecho de agrupación.
La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda y, con reconocimiento del derecho del actor a recibir con la convocatoria y antelación al menos de tres días de los documentos relevantes del orden del día y declaración de incumplimiento por parte del demandado como Presidente del Consejo de los deberes establecidos en el Reglamento del consejo, declara nulo el acuerdo adoptado en el segundo punto del orden del día del Consejo de 4 de diciembre de 2007, relativo a la aprobación de los acuerdos adoptados por las Comisiones Ejecutivas de Nombramientos, retribuciones, auditoria y control en las reuniones del 16 de octubre de 2007, por vulneración por parte del Presidente de los derechos de información de los socios- consejeros recogidos en el art 17 del Reglamento del Consejo, desestimando las demás causas invocadas ( vulneración del derecho de agrupación y lesividad del acuerdo). En esencia, declara probado que el Presidente demandado omitió sin causa alguna información y documentación relativa a la reunión del Consejo referido de singular relevancia para el actor como consejero y socio, destacando la relativa a las Comisiones en las que no habían participado y no se les había notificado que le afectaban personalmente, por amonestación grave al consejero actor- y a otro- que conlleva estatutariamente la dimisión, cuestiones retributivas y otras relacionadas con la actividad de la sociedad, documentación relevante y compleja que solo fue facilitada al actor al inicio de la reunión y sin que el mero ofrecimiento de suspensión por un breve tiempo, dada la trascendencia y complejidad, pueda subsanar ese defecto pues esa la infracción impide deliberar y votar adecuadamente.
Frente a este pronunciamiento se alzan la Sociedad y el antiguo presidente. La entidad Funespaña Sa alegando error en la valoración de la prueba en cuanto entiende que el juez erróneamente omite que el derecho de información conlleva un correlativo deber de diligencia del consejero de solicitar información tras la convocatoria, si entendía que era necesaria y que, pese a que se le ofreció la posibilidad de suspensión al inicio del acto, no se solicitó. Tacha la sentencia de incoherencia interna al reconocer una vulneración del derecho de información y señalar que al inicio de la reunión se le dio esa información con lectura de las actas, siendo así que en el punto segundo, no se adoptó ningún acuerdo, ya adoptado en las Comisiones Ejecutivas, sino que el Consejo " tomó razón" y conocimiento de los acuerdos adoptados válidamente por esas comisiones en el ejercicio de sus competencias .
D. Ambrosio recurre la sentencia por error en la estimación de la pretensión mero declarativa contenida en la letra a), por no existir inseguridad jurídica alguna que precise constatar los derechos y deberes de información del Reglamento del Consejo . En todo caso, alega error en la valoración de la prueba por estimar incumplimiento de su patrocinado del deber de información de la convocatoria y remisión de documentación que es competencia de la Secretaria y no del Presidente, quien ofreció la posibilidad de suspender la reunión para el examen de la documentación. En cualquier caso, el juez yerra al declarar probado que toda la información contenida en el hecho 8, fue entregada en el acto de la Junta cuando no existe prueba al objeto a salvo las actas de las Comisiones y el precontrato de Argentina. Alega erróneamente aplicación del art 17.2 por cuanto si consideraba el consejero cuando recibe la convocatoria que no se había remitido la suficiente información, debería haber solicitado la misma teniendo las mas amplias facultades como consejero para acceder a cualquier información . Finalmente alega, inexistencia de acuerdo impugnable por cuanto el acuerdo " toma razón" de los acuerdos de las Comisiones directamente impugnables en el marco del art 251 de la Ley de sociedades de Capital y adoptados en el marco de sus competencias fijadas...
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