ATSJ Comunidad de Madrid , 21 de Enero de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Enero 2014 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33016330
NIG: 28.079.00.3-2013/0028232
Pieza de Medidas Cautelares 1/2014 - 02 (Procedimiento Ordinario)
De: COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN
PROCURADOR D./Dña. NURIA MUNAR SERRANO
Contra: Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
AUTO
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS
D./Dña. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS
En Madrid a veintiuno de Enero de 2014 HECHOS
En Otrosí Segundo del escrito de interposición del recurso se solicitó como medida cautelarísima al amparo del artículo 135 de la Ley 29/98 la suspensión de la Resolución de 10 de Septiembre de 2013 de la Dirección General de la Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia que fue denegada mediante Auto de 2 de Enero de 2014 por entender que no concurrían las razones de urgencia a que hace referencia el artículo invocado acordándose la tramitación del incidente de suspensión para resolver acerca de la suspensión del acto administrativo recurrido como medida cautelar.
Se ha tramitado la correspondiente pieza de suspensión para resolver el incidente.
La parte actora ha hecho valer varios argumentos para solicitar la suspensión del acto recurrido que son:
-las cuestiones que se pusieron de manifiesto en el Acta de la Comisión Permanente de Farmacia del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de 1 de Octubre de 2013 relativas a la aplicación de la resolución recurrida respecto de fecha (fijada el día 1-1-2014 condicionada), modo de aplicación y afectación de la misma a determinados medicamentos todo ello pendiente de resolver indefinición contraria al principio de igualdad del artículo 88.ap.1 de la Ley 29/2006 remitiéndose al informe de la Dirección Técnica de Farmacia de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León que se refiere a la corrección en la calificación y los posibles efectos de la misma de cara a su dispensación por el médico haciendo depender que el paciente tenga o no que hacer aportación del medicamento que se le prescriba, y alega perjuicios de imposible reparación para pacientes oncológicos, con el virus de hepatitis C y con artritis reumatoide partiendo de la gravedad de las enfermedades y la situación socioeconómica actual y el posible abandono del tratamiento.
-en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto afirma que los pacientes afectados por la aportación serían 8.453 y la implantación de la medida supondría un gasto público neto a la Comunidad recurrente superior al millón de euros y la consiguiente repercusión en el contribuyente en un importe de 12 millones de euros para unos ingresos potenciales máximos de 3 millones.
-el principio de apariencia de buen derecho fundado en la infracción del principio de igualdad previsto en el artículo 88.ap. 1 de la Ley 29/06 según la cual las decisiones de carácter económico que tienen efectos directos sobre los usuarios del Sistema Nacional de Salud corresponden a las Comunidades y la resolución recurrida resuelve cuestiones puramente económicas y modifican las condiciones de financiación de medicamentos ya incluidos en la prestación farmacéutica y la regulación del cálculo de la aportación respecto de los medicamentos incluidos en el Anexo; por carecer del rango normativo exigido ya que establece una aportación distinta de la fijada por el artículo 94 bis de la Ley 29/2006 concretamente en los párrafos 2º y 3º del apartado 3º introduciendo el principio de proporcionalidad al a medicación dispensada distinto al criterio de proporcionalidad en la Renta establecidos por aquel artículo de la Ley por lo que regula una materia reservada a la Ley y la vulnera por lo que es nula de pleno derecho.
El Abogado del Estado alega, en esencia:
-la ausencia de la finalidad perseguida por las medidas cautelares la invoca en base a la falta de legitimación activa de la Comunidad recurrente porque no invade el ámbito de la autonomía de la recurrente porque que la resolución se limita a ejecutar las disposiciones legales dictadas en ejercicio de las competencias del Estado en materia de Sanidad y de medicamentos de uso humano y productos sanitarios establecida en el apartado 16ª del artículo 149 de la Constitución Española alegando además que la recurrente no invoca la invasión de competencia autonómica por la resolución recurrida. No acredita los efectos favorables se producirían en su esfera jurídica o las cargas que se eliminarían teniendo en cuenta que la asignación de aportación va dirigida al usuario y no a las Administraciones Autonómicas siendo un mero interés en la legalidad que no es suficiente para legitimarla y tiene alcance supraautonómico de forma que no está legitimada para solicita la nulidad de la resolución respecto de otras Comunidades y la suspensión respecto de una Comunidad generaría una situación de desigualdad entre pacientes.
-no se han acreditado los requisitos exigidos por la norma ni existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación para acordar la suspensión. Los perjuicios se fundan en meras hipótesis sobre la actitud de los médicos al dispensar los medicamentos en función de la aportación o el abandono de tratamientos.
-en cuanto a la apariencia de buen derecho fundada en la novedad normativa contenida en la Resolución porque la aportación en la dispensación de medicamentos por servicios de farmacia hospitalaria a pacientes ambulatorios se estableció en el RDL 28/2012 que, modificó el artículo 94 bis de la ley 29/2006 el cual entró en vigor el día 1 de Diciembre de 2012 limitándose a modificar las condiciones de financiación de 157 medicamentos al concederles la condición de especial aportación de 4,26 euros por envase en lugar de aportación normal en caso de dispensación a pacientes ambulatorios desde su entrada en vigor.
Respecto del argumento sobre la inversión necesaria sólo habría que dotar los 24 puntos de dispensación que se cita en el informe lo que totalizaría 20.400 euros y todas las farmacias hospitalarias tienen ordenador siendo, en todo caso, necesario adaptar las aplicaciones informáticas que utilizan el nomenclátor de medicamentos del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad en el que aparece el precio del medicamento y la aportación que le corresponde y todas las Comunidades están recibiendo fondos específicos para mejorar los sistemas informáticos y telemáticos de sus sistemas regionales de salud concretamente desde 2006 reciben una parte de los fondos previstos en la DA 6ª de la Ley 29/06 por descuentos en la venta de medicamentos y los fondos del Convenio de Sanidad en línea que debieran haberse aplicado a tarjeta sanitaria interoperable y la receta electrónica no desarrollada por la Comunidad recurrente como en otras. No existen los perjuicios irreparables sino que la resolución recurrida ha venido a fijar una aportación inferior para los medicamentos incluidos. -no se ha acreditado la apariencia de buen derecho porque se ha dictado por órgano competente en cumplimiento de lo dispuesto en el RD. 200/2012 y la resolución no contradice la aportación fijada en el artículo 94 bis de la ley 29/2006 z.
El artículo 130 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que " Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera...
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