ATS, 28 de Enero de 2014

1. La representación procesal de General de Terrenos y Edificios, S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª con sede en Gijón), en el rollo de apelación nº 391/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario 791/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón.

2. Mediante providencia de 22 de abril de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

3. La procuradora Dª Alicia Oliva Collar, en nombre y representación de General de Terrenos y Edificios, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de mayo de 2013, personándose en concepto de parte recurrente. El procurador D. Arturo Estébanez García, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , de Gijón, presentó escrito ante esta Sala el día 7 de mayo de 2013, personándose en concepto de parte recurrida.

4. Por providencia de fecha 26 de noviembre de 2013 se puso de manifiesto a las partes comparecidas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.

5. Mediante escrito presentado el día 18 de diciembre de 2013, la parte recurrente muestra su oposición a las posibles causas de inadmisión. La parte recurrida, mediante escrito presentado el día 19 de diciembre de 2013, se manifiesta conforme.

6. La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de condena dineraria derivada de incumplimiento contractual por defectos constructivos, tanto en elementos comunes de una comunidad de propietarios, como en elementos privativos, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

2. En concreto, la parte demandada y apelante en la instancia, hoy recurrente, formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por la vía del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

   El recurso extraordinario por infracción procesal contiene tres motivos. En el motivo primero se denuncia, al amparo del art. 469.1.3º LEC , la infracción del art. 10 LEC por falta de legitimación activa del presidente de la Comunidad de Propietarios demandante para el ejercicio de la acción de cumplimiento contractual derivado de los contratos de compraventa de vivienda suscritos entre la promotora del edificio y los propietarios individuales. En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2º LEC , se denuncia la infracción de los arts. 222 y 400 LEC y de la doctrina que los interpreta. En el motivo tercero se denuncia, al amparo del art. 469.1.4º LEC , la vulneración del art. 24 CE por valoración arbitraria de los dictámenes periciales.

   El recurso de casación contiene un único motivo en el que se denuncia la infracción de los arts. 1101 , 1106 y 1107 CC y de la jurisprudencia que los interpreta. El recurrente, tras alegar que según la doctrina de esta Sala la cuestión de la existencia de daños y perjuicios exige prueba de su entidad y cuantía, y que no cabe la condena por un hipotético daño futuro, pasa a analizar los conceptos y bases que ha tomado el cuenta la AP para establecer el quantum indemnizatorio.

3. Procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, que debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º LEC ) por las razones que se exponen a continuación.

   i) El motivo primero, en el que se denuncia la infracción del art. 10 LEC , carece de fundamento al ser conforme el criterio jurídico seguido por la AP para resolver la cuestión controvertida (legitimación de los presidentes para reclamar por los daños contractuales de las viviendas integradas en la comunidad) con el criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala. La carencia de fundamento deriva de la doctrina de esta Sala, de la que es ejemplo la Sentencia 129/2011, de 16 de marzo (RC nº 1642/2007 ) -citada por el recurrente--, según la cual: «... la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. Declarando, incluso, entre otras, las sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , que "el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal". Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 ) ».

   De la anterior doctrina se deduce claramente la legitimación del presidente de la comunidad para instar acciones derivadas del contrato por defectos en elementos comunes y privativos, ya que así se señala expresamente cuando se indica: "... sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular...". Y sin que se señale en dicha doctrina que este criterio es aplicable únicamente a los supuestos en los que se ejercita la acción de cumplimiento contractual junto a la acción del art. 1591 CC, o a las acciones contenidas en la LOE; o se excluya su aplicación cuando la acción ejercitada es únicamente la derivada del contrato.

   Por otra parte, en lo que respecta al alcance del acuerdo de la Junta de la Comunidad de Propietarios, la sentencia recurrida, tras interpretar el acuerdo adoptado en la junta de 25 de junio de 2005, ha concluido que el Presidente fue habilitado en términos tan amplios que comprende no solo la reclamación por las deficiencias que hasta esa fecha eran perceptibles sino también las que apareciesen en un futuro y fuesen consecuencias de esos defectos e incumplimientos.

   Esta conclusión no ha sido atacada correctamente por el recurrente. Argumenta que no participaron todos los condóminos en la toma de ese acuerdo, pero no alega que haya sido impugnado, ni justifica por qué razón el acuerdo adoptado por unanimidad de los asistentes a la Junta no fue válido ni vinculante para todos los propietarios. También alega que se incluyeron incumplimientos posteriores a la Junta, cuando lo que dice la sentencia recurrida es que la habilitación comprendía la reclamación por las deficiencias e incumplimientos perceptibles en ese momento y por las que fueran consecuencia de esos incumplimientos y defectos y que apareciesen en el futuro.

   Por último, la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala que cita el recurrente, de 10 de octubre de 2011 --sobre la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta--, no es desconocida por la sentencia recurrida, que parte precisamente de la existencia de ese acuerdo.

   ii) El motivo segundo del recurso, en el que se denuncia la infracción de los arts. 222 y 400 LEC , carece de fundamento porque, con independencia de la interpretación que efectúa la AP de los preceptos alegados como infringidos en este motivo, lo cierto es que la AP también ha concluido, tras la valoración de los informes periciales, que no consta que los defectos por los que ahora se reclama se hubieran manifestado ya cuando se interpuso la primera demanda. De hecho, el recurrente dedica parte del motivo a atacar la valoración que la AP ha efectuado de esos informes periciales, y argumenta que la valoración efectuada ha sido ilógica y arbitraria. En definitiva, la infracción denunciada tiene como presupuesto los hechos que el recurrente considera acreditados, distintos de los alcanzados por la sentencia recurrida, cuando, como se indicarán en el motivo siguiente, solamente cuando se conculque el art. 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad cabe la posibilidad de un control de la valoración probatoria de instancia a través del recurso extraordinario por infracción procesal, lo que no se justifica en el presente caso.

   iii) El motivo tercero --vulneración del art. 24 CE por valoración arbitraria de los dictámenes periciales-- carece también de fundamento ya que el recurrente se limita a revisar el resultado de la prueba pericial (respecto de la sustitución completa del sistema de fachada, cubierta de las edificaciones, patios interiores, terrazas y tapas del registro eléctrico), sin justificar el error patente ni arbitrariedad que denuncia.

   El planteamiento del motivo encubre el propósito de modificar las conclusiones probatorias extraídas por la Audiencia de la valoración conjunta de la prueba practicada, sin que concurran las excepcionales circunstancias que legal y jurisprudencialmente justifican la viabilidad de dicha pretensión revisora. Se ha de recordar que, puesto que el recurso extraordinario por infracción procesal no es una tercera instancia ( SSTS de 26-10-2010 , RIP nº 2215/2006 y 2 de abril de 2012 , RCIP n.º 443/2010 , entre otras), no se permite al recurrente desarticular la valoración conjunta de la prueba mediante la técnica de ofrecer a la Sala sus propias conclusiones o deducciones, a partir de aquellos medios de prueba que resulten más favorables a sus argumentos ( SSTS de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 ), ni cabe considerar vulneradas disposiciones sobre prueba cuya valoración ha de hacerse con arreglo a la sana crítica (como la pericial, ex artículo 348 LEC ) por el mero hecho de que la recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal con arreglo a criterios valorativos lógicos (por todas, STS de 11 de diciembre de 2009, RC n.º 2259/2005 ), sin que el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado justifique que pueda llegarse a sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (STSS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008 , ambas citadas por la mencionada de 1 de octubre de 2010, RC n.º 2284/2007 ), razones todas ellas, que permiten concluir que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control de la valoración probatoria de instancia a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

4. El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, al fundarse el motivo de casación en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida y en la omisión de los hechos que la AP considera acreditados, y a su ratio decidendi ( art. 483.2.2.º LEC, en relación 477.1 LEC ).

   Argumenta el recurrente que la AP a la hora de establecer el importe indemnizatorio por los daños en los patios de las edificaciones, no lo limita a los daños acreditados en tres patios, sino que se extienden a superficies e importes que no han sido objeto de prueba y no forman parte de la declaración de hechos probados. Sin embargo, la AP ha considerado acreditada la existencia de deficiencias en todos los patios, y señala que el perito, aunque solo acompañaba al informe fotos de tres patios, valora la reparación en todos los patios porque estima que el defecto es generalizado y afecta a todos ellos, y que el propio informe pericial de la demandada admite defectos en un patio distinto de los que aparecen en las fotografías.

   Alega la recurrente que en relación con las cubiertas la AP incluye una indemnización por la completa demolición de todo el revestimiento de la cubierta que considera necesaria para la repara debidamente el defecto, cuando lo cierto es que los hechos probados acreditan defectos en zonas determinadas de las cubiertas, y además se cuantifica la indemnización por una previsión de futuro, no por una realidad acreditada. Sin embargo, la sentencia recurrida considera acreditado que el defecto detectado es el desplazamiento generalizado de las tejas, por falta de adherencia de estas a su soporte.

   En relación con los paneles de aluminio de la fachada argumenta el recurrente que la sentencia recurrida se basa en un juicio de probabilidad sobre la posibilidad de que se deterioren en un futuro, y valora la sustitución por un nuevo sistema constructivo de la fachada denominado "panel Larson de alucoil" que no formaba parte de los contratos de vivienda. Con este planteamiento el recurrente elude que la AP considera acreditado que los problemas que causan los defectos en la fachada son la inadecuación de las chapas de aluminio instaladas y la inadecuación del sistema de sellado entre chapas; que el defecto en el revestimiento de aluminio de la fachada es un defecto generalizado, causado porque no son aptos los paneles de aluminio para ser instalados en el exterior porque sufren excesivas deformaciones por dilataciones, que provocan a su vez constantes deformaciones del sellado de las juntas entre chapas, que incluso ha permitido entrada de agua en algunas viviendas, y que el sistema constructivo confía la estanqueidad de la fachada contra las filtraciones de agua procedente del exterior precisamente en el sellado de las juntas entre las chapas de aluminio, no existiendo revestimiento ni impermeabilización alguna en los tabiques de ladrillo. Aparte de ello, indica la AP que las chapas de aluminio no han sido capaces de soportar las condiciones ambientales a las que están expuestas dando lugar a la aparición de manchas de color marrón oscuro hasta el azul, todo ello agravado en las fachadas más soleadas donde la radiación solar es mayor. En definitiva, concluye que el sistema constructivo empleado en la fachada y los materiales proyectados eran inadecuados para el fin perseguido y que para la necesaria reparación del defecto es necesario sustituir el sistema empleado por el que propone el perito de la demandante -sustitución de las chapas de aluminio por unas placas del tipo Larson FR de alucoil o equivalente-.

   Por último, en relación con la partida correspondiente a las terrazas, indica el recurrente que la sentencia recurrida se aleja de los hechos probados, ya que partiendo de la existencia de humedades en una terraza concreta, incluye en la indemnización la correspondiente a todas las terrazas. Sin embargo, la sentencia recurrida ha considerado acreditada la existencia de un defecto en el encuentro de la lámina impermeabilizadora con el vierteaguas y el cerramiento, que provoca la aparición de humedades en los zócalos de las ventanas balconeras de acceso a las terrazas exteriores y también en zonas donde no hay ventanas.

   En definitiva, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellos otros que le perjudican y soslayando, en definitiva, su razón decisoria -ratio decidendi-, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, siendo así que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, y respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

5. Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuada por el recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, y consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. La inadmisión de los recurso extraordinario por infracción procesal y casación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

7. Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473. 2 y 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de General de Terrenos y Edificios, S.L., contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª con sede en Gijón), en el rollo de apelación nº 391/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario 791/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón.

2. Declarar firme dicha Sentencia.

3. Imponer las costas a la parte recurrente.

4. La pérdida del depósito constituido.

5. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.