ATS, 5 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Noviembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil trece.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Murcia se dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2010 , en el procedimiento nº 772/10 seguido a instancia de DOÑA Gabriela contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO MURCIANO DE SALUD, IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Nº 274, sobre seguridad social, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Gabriela , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 20 de febrero de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de julio de 2012 se formalizó por la Letrada Doña María del Mar Calabria Pérez, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 15 de julio de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 20 de febrero de 2012 (Rec. 627/2011 ) -no aclarada por Auto de 26 de marzo de 2012-, que la actora, que prestaba servicios como matrona para el Servicio Murciano de Salud, con trabajo nocturno de manera habitual y rotatoria, guardias de 24 horas/ 6 días al mes (turno fijo de 1 día por cada 4 de descanso), dio a luz el NUM000 -2009, iniciando descanso por maternidad con fecha de finalización prevista el 25-03-2010, momento en que solicitó tramitación de situación de riesgo durante la lactancia natural, solicitando permiso de horas para lactancia del 26- 03-2010 al 09-04-2010, vacaciones del 10-04-2010 al 02-05-2010 y excedencia desde el 03-05-2010 al 31-08-2010, sin que en esos periodos haya estado incorporada a su puesto de trabajo, dándose de alta en el RETA el 01-06-2010. Consta probado que a la solicitud de la actora se acompañó Informe Técnico sobre Situación de Riesgo Laboral durante la Lactancia, elaborado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de 25-03-2010, en el que se describían las actividades realizadas por la actora, características del sistema de turnos y tareas a realizar en cada una de las salas en que presta servicios, con referencia a los EPIs utilizados, condiciones de trabajo con riesgo para la lactancia y evaluación técnica de riesgos que pueden influir en el desarrollo normal de la lactancia natural y propuesta de medidas de prevención y protección, además de clasificar los riesgos, y efectuar recomendaciones que constan en el hecho probado sexto. Consta igualmente probado que existe una dependencia en el hospital habilitada para la extracción de leche materna ubicada en pediatría, además de dependencias en otros servicios como el paritorio que se pueden utilizar sin dificultad, pudiendo interrumpir ocasionalmente su trabajo la actora y realizar pausas autoseleccionadas para la extracción de leche materna, y que la Mutua le denegó la prestación, así como la emisión de certificación de riesgos.
En instancia se desestimó la pretensión de la actora de que le fuera reconocida la prestación de riesgo durante la lactancia, revocando la Sala de suplicación dicha sentencia para reconocerle el derecho, por entender que teniendo en cuenta que la trabajadora tiene un sistema de trabajo nocturno de forma habitual o rotatoria, con guardias de 24 horas, 6 al mes, recomendándose no realizar trabajo nocturno de forma habitual o rotatoria ni sobrepasar los turnos de 8 horas, debiendo permitírsele la realización de pausas durante la jornada laboral de 20 minutos mínimo para la lactancia o extracción de la leche, además de utilizar medios preventivos adecuados para evitar contagios a agentes biológicos, existe riesgo para la lactancia, sin que sea obstáculo para el reconocimiento del derecho el que existan dependencias habilitadas para la extracción de leche materna, ya que en sistema de turnos rotatorios y de guardias de 24 horas, no siempre podrá hacer uso en el momento preciso de las mencionadas estancias.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la Mutua, por entender que no cabe reconocer la prestación, teniendo en cuenta las circunstancias que constan acreditadas. Aporta la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 25 de enero de 2010 (Rec. 1052/2009 ), en la que consta que la actora, matrona que prestaba servicios para el Servicio Murciano de Salud, trabajando un turno de 24 horas y descansando cuatro días completos, como consecuencia de dar a luz el NUM001 -2008 -disfrutando de baja maternal hasta el 10-08-2008- solicitó prestación de riesgo durante la lactancia, constando probado que en el hospital existe una sala de lactarios en la maternidad, y que los productos químicos manejados son principalmente alcohol, agua oxigenada y betadine. En instancia se desestimo la pretensión de la actora, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que la actora no ha acreditado la existencia de riesgo específico alguno en relación con la lactancia.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, a pesar de que en la sentencia recurrida se reconoce el derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia de una matrona que presta servicios para el Servicio Murciano de Salud, y en la de contraste se deniega el derecho a dicha prestación igualmente a una matrona que presta servicios para el Servicio Murciano de Salud, y ello por cuanto en la sentencia recurrida en atención a los hechos que constan probados, se reconoce el derecho a la prestación teniendo en cuenta que se acredita la existencia de riesgo en atención a que la trabajadora realiza trabajo nocturno con guardias de 24 horas, 6 al mes, recomendándose según el Informe Técnico sobre Situación de Riesgo Laboral durante la Lactancia elaborado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, no realizar trabajo nocturno, ni sobrepasar turnos de 8 horas, realizar pausas durante 20 minutos mínimo, y utilizar medios preventivos adecuados para evitar contagios a agentes biológicos, y ello no se acredita en la sentencia de contraste, en la que únicamente consta que en la maternidad existe una sala de lactarios y que los productos químicos manejados son principalmente alcohol, agua oxigenada y betadine.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 26 de julio de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 15 de julio de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso, lo que no es suficiente.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña María del Mar Calabria Pérez en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274 contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 20 de febrero de 2012, en el recurso de suplicación número 627/11 , interpuesto por DOÑA Gabriela , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Murcia de fecha 25 de noviembre de 2010 , en el procedimiento nº 772/10 seguido a instancia de DOÑA Gabriela contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO MURCIANO DE SALUD, IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Nº 274, sobre seguridad social.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
