STSJ Comunidad de Madrid 881/2013, 5 de Noviembre de 2013
| Ponente | EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS |
| ECLI | ES:TSJM:2013:16465 |
| Número de Recurso | 1291/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 881/2013 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2010/0146757
Procedimiento Ordinario 1291/2011
Demandante: D./Dña. Clemente
PROCURADOR D./Dña. MERCEDES ALBI MURCIA
Demandado: Ministerio de Defensa
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Rec.nº 1291/2011
Ponente : Sra . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .
S E N T E N C I A NUM. 881
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña .TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil trece.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo nº 1291/2011 promovido por la Procuradora Sra. Albi Murcia, en nombre y representación de D. Clemente, contra la Resolución dictada, en fecha 1 de Febrero de 2010, por la Subsecretaria de Defensa desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 23 de Julio de 2009, por la Dirección General de Personal( Subdirección General de Costes de Recursos Humanos); habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que se anule parcialmente la resolución de 23 de Julio de 2009 del Jefe de Unidad de la S.D.G de costes de Recursos Humanos ( Area de Pensiones) por delegación del Director General de personal del Ministerio de Defensa confirmada por Resolución de la Subsecretaría de Defensa por delegación de la Ministra de Defensa de fecha 1 de Febrero de 2010 y declare que la fecha de pase a retiro del recurrente debe ser el 25 de Julio de 2008 o subsidiariamente el 25 de Octubre de 2008.
-Que la fecha de efectos económicos de la pensión de retiro del recurrente debe ser el 1 de Agosto de 2008 primer día del mes siguiente a su pase a retiro o subsidiariamente el 1 de Noviembre de 2008.
-Subsidiariamente para el supuesto de ser rechazadas dichas pretensiones, se declaren contrarias a Derecho la reducción e incompatibilidad establecidas por la Ley 2/2008 de 23 de Diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2009 en materia de Clases Pasivas y en cualquier caso las reducciones se realicen sobre el importe de la pensión previo a la aplicación de la reducción.
- SEGUNDO. El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .
Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el 4 de Noviembre de 2013
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación .
Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .
El presente recurso se interpone por el actor, en su condición de funcionario del Cuerpo de la Guardia Civil contra el acto administrativo identificado en la Resolución dictada el día 23 de Julio de 2009 por la Dirección General de Costes de Personal, confirmada por la Subsecretaría de Defensa en alzada, en virtud de la cual se reconoció al actor la pensión de retiro por inutilidad permanente con efectos de 1 de Junio de 2009 y la incompatibilidad del percibo de tal pensión con rentas del sector público o cualquier actividad privada que dé lugar a la inclusión en la Seguridad Social pero con la posibilidad de solicitar la compatibilidad de percibo de pensión con trabajo privado ante la Unidad de Clases Pasivas del Ministerio de Economía y Hacienda que le abone la pensión pero se verá reducida en un porcentaje en función de sus años de servicio.
La resolución al recurso de alzada interpuesto por el actor se dictó el día 1 de Febrero de 2010 y confirmó la resolución originariamente dictada fundándose en que las modificaciones introducidas en la Ley de Clases Pasivas del Estado a través de la Ley 2/2008 de 23 de Diciembre no supone una irregularidad y no se aprecia vulneración de los principios de irretroactividad y de seguridad jurídica en la aplicación de las modificaciones operadas por dicha Ley ya que el funcionario se coloca en una situación objetiva definida legal y reglamentariamente modificable de acuerdo con los principios de legalidad y reserva de ley . Al estar sometido al ius variandi y puesto que la actora no tenia un derecho adquirido sino que el pase a retiro está vinculado al pase a retiro del interesado que se produjo por Resolución 160/07685/09 de 12 de Mayo momento en que se encontraba en vigor la D.A 13ª de la Ley 2/2008 de forma que el nacimiento del derecho a pensión no se encuentra vinculado con el inicio del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas sino con la declaración del pase a retiro.
La parte actora alega, en esencia, que no se ha aplicado el artículo 20.1.a) del RDLvo 670/87 ya que habiéndose iniciado de oficio el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas el día 7 de Septiembre de 2007 y añade que el plazo de resolución es de tres meses que se cumplieron el día 25 de Julio de 2008 y la fecha de efectos debió ser el 1 de Agosto de 2008 invocando Sentencias de la Audiencia Nacional . Considera que se ha aplicado indebidamente en la resolución de pensión de retiro la D.A 16 de la Ley 2/2008 apartados 1 y 2 que modificó el artículo 33 del R.D. Levo 670/87 y del R.D 710/2009 que desarrolló aquél.
El Abogado del Estado alega, en esencia, que debe resolverse la legalidad del acto recurrido según la legislación vigente en la fecha en que fue dictado por lo que no puede revisarse el expediente de condiciones psicofísicas. La previsión de la D.A. de la Ley 2/2008 es clara y de aplicación al caso por la fecha en que se reconoció la pensión a la actora añadiendo que el funcionario está sometido a la evolución normativa de las normas que le son aplicables y la fijación de la pensión se realiza en función del día en que se publica la resolución de retiro e invoca Sentencias de la Audiencia Nacional.
El objeto del recurso se centra en determinar la fecha de efectos de la pensión de retiro por inutilidad permanente cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sección con arreglo a un criterio que se mantiene en la presente resolución.
La resolución recurrida es la que, entre otras cuestiones, fija la fecha de efectos de la pensión y su confirmación, por lo que es, por primera vez, en estas resoluciones en las que el actor tiene conocimiento de este extremo y, en consecuencia, no puede admitirse el argumento de que no corresponde cuestionar el expediente que fue incoado en su momento. Al ser éste el acto en que se fija la fecha de efectos el actor, si discrepa de la fecha fijada, debía recurrir contra dicho acto y para ello puede y debe utilizar los argumentos de cualquier clase en apoyo de su reclamación. Uno de tales argumentos es el correspondiente a las vicisitudes de la tramitación del expediente para la determinación de condiciones psicofísicas ya que la vulneración del plazo máximo para su tramitación es una de las tesis que puede determinar la nulidad de las resoluciones recurridas ya que la norma aplicable en cuanto a la fecha de efectos está directamente relacionada con el plazo máximo en que debió dictarse la resolución del expediente si en la misma no se hizo constar por cualquier motivo la fecha de efectos de la pensión.
En el presente caso cabe examinar desde un punto de vista jurídico el plazo aplicable según el artículo
14.3 a o b) del R.D. 1429/97 en función de la situación del actor .
Obra en los autos...
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