SAP Málaga 614/2013, 30 de Octubre de 2013
| Ponente | MARIA JOSE TORRES CUELLAR |
| ECLI | ES:APMA:2013:2988 |
| Número de Recurso | 1326/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 614/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 968/11
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1326/12
SENTENCIA Nº 614/13
Ilmas. Sras.
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR
En la ciudad de Málaga a, treinta de octubre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 968/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA, seguidos a instancia de D. Alvaro, representado en el recurso por la Procuradora
D.ª Mª Isabel Martín Aranda y defendido por el Letrado D. José Francisco García Casares, contra D.ª Angustia
, representada en el recurso por el Procurador D. Javier Bueno Guezala y defendida por la Letrada D.ª Mª del Mar Jiménez Aguado, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2012 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 968/11, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por D. Alvaro representado por la Procuradora Doña Antonia Maestre Casares y asistido de Letrado D. José Francisco García Casaus, contra DOÑA Angustia, en situación de rebeldía procesal, y en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:
-
- Que procede la modificación de las medidas acordadas en su día por sentencia recaída en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor nº 592/09, de fecha 30/11/09 dictada por éste Juzgado (doc. Nº 2 de la demanda) en la que se aprobaban las medidas respecto del hijo menor de la pareja Guillermo . En Concreto:
Se atribuye de la guarda y custodia del menor al padre, continuando la patria potestad compartida, con el establecimiento, en concepto de régimen de visitas a favor de la madre, mientras ésta permanezca en prisión, la comunicación telefónica, por ser éste régimen acorde con las restricciones que tiene la madre por estar en prisión, debiendo el padre a tal fin facilitar el número de teléfono y demás datos que le sean solicitados a la prisión, a fin de que tales comunicaciones telefónicas se lleven a cabo en días y horas fijos, que no entorpezcan los horarios de madre ni del menor.
No procede establecer un régimen de visitas tipo "vis a vis" del menor con la madre.
En cuanto al hermano, podrá verlo una tarde entre semana, que, caso de no existir acuerdo, será los miércoles de 17 a 20 horas. El lugar de encuentro de los dos menores será elegido por la familia paterna.
Una vez que la madre esté nuevamente en libertad se establece el régimen de visitas consistente en fines de semana alternos y una tarde entre semana, que, caso de no existir acuerdo, será los miércoles de 17 a 20 horas.
Las vacaciones se dividirán por mitad por quincenas.
Las entregas y recogidas se harán en el domicilio paterno.
Se establece la pensión de alimentos a abonar por la madre, de 200 euros al mes, actualizable conforme al IPC, que se abonará en los 5 primeros días del mes en la cuenta que D. Alvaro designe al efecto.
Esta modificación tendrá efectos desde la fecha de la demanda (02-12-11), esto es, afectará a la pensión de alimentos de enero de 2.012 y siguientes.
2 .- Que no se hace expresa condena en costas a ninguno de los litigantes. "
Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación las partes, los cales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR.
Recurren ambas partes litigantes la sentencia dictada en primera instancia que acuerda la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 30 de noviembre de 2009, en relación con el hijo menor de edad de las partes. Por la representación procesal de
D. Alvaro, demandante apelante, se presenta recurso de apelación en un único particular, pues aun cuando acoge íntegramente su pretensión, no se pronuncia sobre los gastos extraordinarios, a cuyo efecto interesa que se incluya el mantenimiento de la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los mismos, previa justificación, toda vez que la sentencia de instancia nada dijo al efecto, incurriendo en incongruencia omisiva. Particular éste al que se adhiere el Ministerio Fiscal. Y al caso, cabe adelantar que ningún fundamento tiene tal motivo de apelación, pues amén de que tal cuestión no fue objeto de controversia entre las partes, y en tal particular ningún cambio se instaba, pues se trataba solo de que se mantuviera tal y como estaba, se entiende que al no modificarse subsiste conforme se encontraba, esto es, que ambos progenitores vienen obligados a sufragar por mitad los gastos extraordinarios que devengue el menor, siendo, además, que bien pudo interesarse por la parte al propio Juzgado ex. artículo 214 o 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil su aclaración, subsanación o complemento.
Y es que para que pueda alegarse, como en el presente recurso se hace, la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( Ss de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de marzo de...
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