SAP Barcelona 866/2013, 18 de Diciembre de 2013
| Ponente | JOAQUIN BAYO DELGADO |
| ECLI | ES:APB:2013:14651 |
| Número de Recurso | 302/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 866/2013 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 302/2013-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 792/2011
S E N T E N C I A Nº 866/13
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON AGUSTIN VIGO MORANCHO
DON JOAQUIN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec, número 792/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de Dña. Apolonia, representada por el procurador D. ÁNGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por la letrada Dª MARÍA PILAR TARRAGÓ MANÉ, contra D. Landelino, representado por el procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y dirigido por la letrada Dña. MONTSERRAT AYUSO SANCHÍS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia y el Auto aclaratorio dictados en los mismos, los días 25 de octubre y 19 de noviembre de 2012, respectivamente, por el Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre Dña. Apolonia y D. Landelino debo acordar:
-
La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado por Dña. Apolonia y D. Landelino el 15 de Septiembre de 1996 en Sofía (Bulgaria)
-
Acordar las siguientes medidas definitivas:
-
) La atribución de la custodia de los menores a ambos progenitores por periodos de dos semanas, de lunes a lunes, debiéndose ejercer en Sofía (Bulgaria)y teniendo compartida también la responsabilidad parental, debiendo decidir conjuntamente sobre los asuntos de interés se presenten en la vida de los hijos como el cambio de domicilio o de escuela, tratamiento médico. 2º) Se establece que el régimen de estancias vacacionales sea por mitad, escogiendo la madre los años pares y el padre los impares, debiendo facilitar el padre pasaportes de los menores para el caso de que la madre decida disfrutar de las vacaciones escolares de sus hijos fuera de aquel país.
-
) El padre asumirá todos los gastos, ordinarios y extraordinarios, de los menores, tanto de educación como de actividades extraescolares, ropa, calzado, higiene, ocio, viajes y traslados, gastos de hipoteca del domicilio familiar en Bulgaria, y alimentación de los niños mientras estén bajo su guarda, asumiendo la madre exclusivamente los de alimentación cuando los tenga a su cuidado.
-
) El uso del domicilio familiar sito en Bulgaria se atribuye al padre pero los periodos que la madre tenga la custodia de los menores, el padre deberá abandonar el domicilio y permitir el uso a ésta con los niños.
-
) Se establece una pensión alimenticia con cargo al esposo y a favor de la esposa de 2.000.-# al mes, pagaderos los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC, durante un plazo de 18 meses a contar desde la notificación de la sentencia.
-
) la disolución del régimen económico matrimonial.
No se hace especial condena en costas.".
Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio es la siguiente: " ACUERDO: aclarar la sentencia dictada por este Juzgado en fecha veinticinco de Octubre de dos mil doce en el sentido de que si no existe hipoteca sobre el domicilio de Sofía, el padre no deberá pagarla, debiendo eso sí, asumir los gastos de suministros de esa vivienda como contribución a los alimentos de sus hijos y, en cuanto a los gastos derivados de la propiedad del inmueble de Sofía, deberá estarse a lo dispuesto en la Ley búlgara.
Nada procede acordar respecto de la hipoteca y demás gastos derivados de la propiedad y uso del inmueble de Barcelona.".
Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a las contrarias, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.
Se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.
Se admiten los antecedentes de la sentencia de primera instancia, salvo su omisión de la declinatoria de jurisdicción internacional que fue resuelta con desestimación por auto de 16 de enero de 2012, ratificación en reposición por auto de 5 de marzo de 2012.
Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que siguen.
Pretensiones .-La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva y la del auto aclaratorio han sido trascritas, es apelada por ambos litigantes.
La demandante, con una valoración distinta de la prueba, pretende que la custodia de los hijos menores, Ruperto y Florinda (hoy de 15 y 9 años respectivamente), le sea atribuida en exclusiva, con fijación del domicilio en Barcelona; subsidiariamente pide que, si Ruperto queda con el padre, Florinda esté bajo la custodia materna en Barcelona; en cualquier caso, las estancias de fin de semana podrían ser tanto en Barcelona como en Bulgaria, con gastos a costa del padre. También pretende que, manteniendo todos los gastos, ordinarios y extraordinarios de los hijos hasta su independencia económica a cargo del padre, además [sic] éste pague a la madre para los tres hijos (incluida la otra hija, Palmira, hoy de 17 años) 16.500 euros al mes, y subsidiariamente, si la madre tiene únicamente la custodia de Florinda, Ruperto está con el padre y Palmira alterna entre sus progenitores, la madre perciba una pensión de 5.500 euros al mes para Florinda, y de 2.000 euros mensuales para Ruperto y otros tantos para Palmira ; que se fije una pensión compensatoria a favor de la apelante de 15.000 euros al mes "por tres años prorrogables hasta la efectiva liquidación del patrimonio y siempre que de su reparto obtenga recursos suficientes para vivir al nivel del Sr. Landelino "; y que le sea atribuido el uso de la vivienda familiar de Barcelona. El demandado se opone. A su vez, el demandado apela y reitera en primer lugar su declinatoria de jurisdicción internacional, para que se declare la falta de competencia de los tribunales españoles sobre los derechos parentales y los alimentos de los menores, considerando competente el tribunal de Sofía (i.e. ha abandonado su pretensión de falta de competencia para el divorcio y prestaciones entre cónyuges); en cuanto al divorcio y prestaciones para la demandante, pretende que se declare el divorcio por disolución profunda e irreparable, con declaración de culpabilidad de la esposa; que se revoque la pensión alimenticia a favor de la demandante, con efectos retroactivos y devolución de lo pagado; y que se mantenga el resto de pronunciamientos. La demandante se opone.
El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos e interesa la confirmación de la sentencia apelada.
Competencia internacional sobre el divorcio y prestaciones entre cónyuges.- Aunque el demandado no mantiene ya la pretensión de inhibición a los juzgados de Bulgaria en cuanto a la acción de divorcio y a las prestaciones para la demandante, que incluyó en su declinatoria, el artículo 38 LEC, impone al tribunal el examen de oficio.
Para ello, debe señalarse que la demanda fue presentada el 27 de septiembre de 2011. Consta que el aquí demandado interpuso demanda de divorcio, (también con medidas sobre los hijos) ante el tribunal de Familia de Sofía dos días después, el 29 de septiembre de 2011 (folios 466 ss. y 970 ss.). Consta que el Tribunal Regional de Sofía, Sección Civil III, Sala 86 (folios 519 ss) acordó sobreseer el proceso por competencia de los tribunales españoles.
Los litigantes y sus hijos tienen la nacionalidad búlgara. Ambos litigantes desde 2003 hasta julio de 2011 tenían su residencia en Barcelona y la demandante ha mantenida esa residencia hasta ahora.
A tenor del artículo 3.1.a) del Reglamento (CE ) 2201/2003, sea por residencia habitual de ambos litigantes en España, donde continúa residiendo la demandante, sea por la residencia habitual de la demandante con un año de antelación a la demanda, los tribunales españoles son competentes para conocer de la acción de divorcio .
La competencia para la pensión a favor de la esposa y la atribución del uso de la vivienda de Barcelona (equivalente a contribución en especie) sea cual sea la custodia de los hijos, corresponde también a los tribunales españoles según el artículo 3.c) del Reglamento (CE ) 4/2009.
Los tribunales búlgaros también hubieran sido competentes para la acción de divorcio y la accesoria de prestaciones entre ex cónyuges, por nacionalidad común, según el artículo 3.1 b) del Reglamento (CE ) 2201/2003. En ningún caso, contrariamente a lo dicho en los autos de resolución de la declinatoria, entra en juego la competencia residual según el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), por aplicación del artículo 7 del Reglamento (CE ) 2201/2003, porque no uno sino dos Estados de la Unión son competentes según el artículo 3 de ese reglamento.
La competencia para la liquidación del régimen económico matrimonial, que los litigantes coinciden en que es el de comunidad de bienes de la legislación búlgara, los tribunales españoles tienen competencia exclusiva en cuando al domicilio familiar sito en Barcelona, según el artículo 22.1º LOPJ, en defecto de legislación comunitaria (solo en proyecto, COM (2011) 126 final). Según el artículo 806 ...
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