SAP Alicante 579/2013, 7 de Noviembre de 2013
| Ponente | JOSE ANTONIO PEREZ NEVOT |
| ECLI | ES:APA:2013:3814 |
| Número de Recurso | 273/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 579/2013 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 273/13
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche
Autos de Juicio Ordinario nº 1375/11
SENTENCIA Nº 579/13
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a siete de noviembre de dos mil trece.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1375/11, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Ismael, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Orts Mogica y dirigida por el Letrado Sr/a Crespo Baeza, y como apelada la parte demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el Procurador Sr/ a Tormo Moratalla y defendida por el Letrado Sr/a. Zamorano Balmaseda.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1375/11, se dictó sentencia con fecha 28/12/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de losTribunales Sra. Orts Mogica en nombre y representación Don. Ismael, contra Banco Bilbao Argentaria, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Tormo Moratalla. Debo absolver y absuelvo a Banco Bilbao Argentaria, S.A. de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda y condeno al pago de las costas del proceso a la parte actora."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 273/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 24/10/13.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.
Objeto del recurso de apelación interpuesto .
La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por don Ismael contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A. Contra tal resolución se alza el demandante solicitando su revocación por los siguientes motivos:
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Error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia no concede valor probatorio al dictamen pericial caligráfico practicado a instancias del demandante, que se verificó tomando como base un cuerpo de escritura, por existir otro dictamen confeccionado por iniciativa de la demandada que se ha verificado haciendo uso de una fotocopia. Este último no debe tenerse en cuenta por no resultar fiable.
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Infracción del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, ya que la entidad financiera demandada debe responder del daño causado al demandante por el pago de un cheque cuya falsedad hubo de detectar debido a su condición de experto comerciante.
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El hecho de que el Sr. Ismael tardara un cierto tiempo en reclamar judicialmente sólo obedece a las dificultades económicas por las que está atravesando. En todo caso, la acción está ejercitada dentro de plazo, por lo que no debe otorgarse ningún efecto jurídico a la tardanza.
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El informe emitido por la Agencia Tributaria es claro y contundente a la hora de señalar que el demandante no ha cobrado ni percibido el importe del cheque que BBVA abonó a un tercero desconocido que falsificó su firma.
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Resulta poco creíble que el Sr. Ismael haya recibido 556.800.- # por ventanilla y en billetes de quinientos euros, como sostiene la demandada, ya que ésta no ha presentado documento alguno que acredite la procedencia de dicho dinero. Llama también la atención que BBVA no haya aportado a las actuaciones la grabación de las cámaras de seguridad, cuyo análisis habría arrojado luz sobre la persona que cobró el cheque.
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Es la parte demandada quien debe soportar la carga de probar que el cheque lo cobró el Sr. Ismael . No es éste quien ha de demostrar que lo ha cobrado un tercero.
Por medio de otrosí digo se interesa igualmente que se plantee cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, sin suspender el plazo para dictar sentencia, por haberse exigido al apelante el pago de una tasa para acceder a la segunda instancia.
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A., se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida por los siguientes motivos:
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El recurso no viene sino a reproducir y a reiterar los argumentos empleados en la primera instancia, que han sido correctamente rechazados por la sentencia impugnada.
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No es cierto que el dictamen pericial confeccionado por el técnico designado por BBVA se haya basado en meras fotocopias. El informe tuvo en cuenta firmas originales del Sr. Ismael .
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El retraso en la reclamación formalizada por el Sr. Ismael no se encuentra en modo alguno justificado y pone de manifiesto que, en realidad, se debe a una inspección de la Agencia Tributaria.
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La demandada no ha vulnerado el art. 217 LEC al no aportar unas grabaciones que le era imposible traer en cumplimiento de la normativa vigente.
Planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad .
Con carácter previo a la resolución del recurso, debemos dar respuesta a la petición de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 10/2010, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia. El apelante considera que esta norma infringe los arts. 24, 14 y 119 de la Constitución en la medida en que obliga a los apelantes a pagar una tasa de ochocientos euros que contraviene el criterio expuesto por el Tribunal Constitucional en sus sentencias nº 103/2012, de 9 de mayo y 20/2012, de 15 de febrero .
No procede plantear cuestión alguna porque no se cumple el juicio de relevancia. El art. 35.2 LOTC señala que "el órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución jurisdiccional que procediese, y deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión (...)" . En el caso de autos la decisión a adoptar por esta Sala no depende de la validez de la norma cuestionada, ya que la propia parte recurrente ha justificado el pago de la tasa cuya constitucionalidad cuestiona. Es decir, ella misma ha removido el obstáculo que la Ley 10/2010 pudiera comportar a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En estas circunstancias la decisión que nos corresponde adoptar ya no depende de la aplicación de la indicada ley. Y siendo así, no es posible iniciar un proceso constitucional al no cumplirse los requisitos del art. 35.2 LOTC .
Error en la valoración de la prueba .
El primer motivo del recurso que conviene analizar es el relativo al error en la valoración de la prueba en que -se dice- incurre la sentencia de primera instancia. Sostiene el apelante que se ha infringido el art. 348 LEC al no valorar la prueba pericial caligráfica practicada a instancias del actor por existir otra de contenido contradictorio. A su juicio, esta última vulnera la jurisprudencia existente en la materia por haberse practicado sobre fotocopias. Por otra parte, se censura también que se haya valorado incorrectamente el informe emitido por la Agencia Tributaria, del cual resulta claramente que el Sr. Ismael no pudo cobrar el importe del cheque litigioso, ya que su nivel de vida no se corresponde con el percibo de la cantidad que se supone que recibió.
Para poder resolver sobre este motivo debemos recordar el contexto en el que se producen los hechos enjuiciados, que no ha sido materia de controversia. Las dos partes están conformes en que la mercantil RIZZO LINE, S. L. encargó a don Ismael la realización de una máquina de fabricación de calzado por un precio de 556.800.- #. Para financiar el pago de esta suma de dinero, RIZZO LINE, S. L. se puso en contacto con BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A. (BBVA) y concertó un arrendamiento financiero ( leasing ). En concreto, la operación consistía en que BBVA adquiriría la máquina a don Ismael, pagándole el precio, y, a continuación, la arrendaría con una opción de compra (en no otra cosa consiste el leasing ) a RIZZO LINE, S. L., que de esta forma podría utilizarla durante el período de tiempo convenido y, en su caso, optar a su adquisición pagando el residual. El pago del precio se instrumentó mediante la emisión de un cheque bancario, que es aquel en el que coinciden el librado y el librador (en este sentido, STS de 24 de marzo de 2003; rec. nº 2326/1997 ; Pte. Excmo. Sr. García Varela). Es decir, el cheque fue emitido por BBVA contra sus propios fondos. Hasta este punto las versiones de los litigantes concuerdan. Sin embargo, la armonía se torna en controversia a la hora de determinar si el demandante cobró en efectivo el cheque (como sostiene la demandada) o si, por el contrario, el pago de su importe se hizo a un tercero que imitó o falsificó la firma del actor (tesis de la demanda).
La prueba practicada en el proceso ha sido suficiente, a nuestro juicio, para demostrar que BBVA pagó a don Ismael los 556.800....
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ATS, 13 de Enero de 2016
...con fecha 7 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9ª, con sede en Elche) en el rollo de apelación nº 273/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1375/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mediante Diligencia de Ordenación de 13 de junio ......