SAN, 26 de Diciembre de 2013
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2013:5723 |
| Número de Recurso | 3277/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiseis de diciembre de dos mil trece.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 3277/2012, interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía; habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, Red Eléctrica de España, SAU representada por el el Procurador D. Jacinto Gómez Simón.
Se interpone el presente recurso jurisdiccional contra la resolución de 1 de marzo de 2012
de la Comisión Nacional de la Energía (en adelante, CNE) por la que se desestima el requerimiento hecho al amparo del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (en adelante, LJCA) para que anulase la resolución de 24 de noviembre de 2011 sobre conflicto de acceso a la red de transporte instado por Gecal Renovables SA respecto del parque eólico El Herrador (CATR 11/2011), acceso que había denegado el 11 de marzo de 2011 Red Eléctrica de España, SAU (en adelante, REE) por falta de capacidad en el concreto nudo de transporte subyacente al nudo solicitado y por falta de viabilidad a medio plazo.
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.
La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en lo siguiente:
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Por Orden de 29 de febrero de 2008, la demandante reguló el procedimiento para priorizar la tramitación del acceso y conexión a la red eléctrica de Andalucía para evacuar la electricidad generada en las instalaciones que utilicen la energía eólica como energía primaría, haciendo la oportuna convocatoria. Por Resolución de 27 de febrero de 2009 resolvió la convocatoria y se priorizaron 32 parques.
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Gecal Renovables SA participó por con tres parques, entre ellos El Herrador, éste con una ponencia de 48,43 Mw, no resultando ninguno priorizado, sin que en el procedimiento hubiera hecho objeción alguna como tampoco impugnó la resolución antes citada.
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Por Orden de 25 de julio de 2001 la demandante se hizo una nueva convocatoria y en su Disposición Adicional Octava se previó el sometimiento a la Orden y al procedimiento de priorización, los proyectos eólicos no priorizados con anterioridad que hubieran iniciado el trámite de acceso y conexión a las redes de transporte o de distribución ante los gestores de las redes, después del plazo de subsanación que preveía la Orden de 29 de febrero de 2008. Pese a que estaba obligada por tal disposición, Gecal Renovables SA no participó en esta convocatoria que se resolvió por resolución de 27 de enero de 2012.
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Mediante la resolución de 24 de noviembre de 2011 la CNE resuelve el conflicto de acceso a la red de transporte instado por Gecal Renovables SA respecto del parque eólico El Herrador y se le reconoce el derecho de acceso a la red de distribución den Endesa Distribución Eléctrica SLU respecto de la energía producida por el parque eólico El Herrador. 5º Expone su legitimación para promover el presente recurso al amparo del artículo 19.1.d) LJCA en relación con el artículo 149.1.25 de la Constitución y el artículo 40 del Estatuto de Autonomía de Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo ; invoca además los artículos 3.2.h ), 28.3, y 42.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, el Sector Eléctrico (en adelante, LSE) y las diversas disposiciones que ha dictado en ejecución de sus competencias.
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Añade en cuanto a su legitimación activa que el parque en cuestión y la subestación respecto de la que se reconoce el derecho de acceso de ubican en Andalucía; además los actos impugnados desconocen la normativa andaluza para regular las convocatorias antes reseñadas y resolverlas y que emitió el informe al que se refieren los artículos 15.3 y 16.3 del Reglamento regulador de la CNE aprobado por Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la CNE (en adelante RCNE).
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En cuanto al fondo alega que hay la CNE se ha extralimitado pues si estima que REE no ha justificado la falta de capacidad, lo procedente habría sido retrotraer las actuaciones para que lo acreditara pues la falta de capacidad haría inviable el acceso.
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En segundo lugar alega que REE ha motivado la inexistencia de capacidad en el nudo de transporte subyacente al nudo solicitado y entiende que la modificación hecha en el artículo 38.2 LSE por la Ley 17/2007, exige un nuevo desarrollo reglamentario al no ser aplicable el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica (en adelante, RD 1955/2000), válido para los accesos a red en distribución pero no en transporte, al haber sido expresamente modificados por la Ley 17/2007, de 4 de julio, de reforma de la LSE (en adelante, Ley 17/2007) como lo prueban las nuevas previsiones del proyecto de Real Decreto que modifica el RD 1955/2000 y que contemplan la posibilidad de denegar el derecho de acceso a la red de transporte y distribución por no disponer de punto de conexión o por falta de capacidad de gestión necesaria.
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La Ley 17/2007 modificó el artículo 28.3 LSE añadiendo un segundo párrafo que permite que el gestor de la red de transporte establezca límites territoriales a la capacidad de conexión, lo que hizo REE mediante comunicación realizada en marzo de 2010 a la Secretaria de Estado de Energía.
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Por último alega que se ignora la normativa autonómica, en concreto la Orden de 29 de febrero de 2008, que regula el procedimiento para la priorización en la tramitación del acceso y conexión a la red eléctrica en Andalucía para la evaluación de la energía de las instalaciones de generación que utilicen como energía primaria la energía eólica, contempladas en el RD 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y en relación con las Ordenes de 30 de septiembre de 2002 y 25 de julio de 2011, todas de la Junta de Andalucía.
Conforme a tales fundamentos, es pretensión de la parte demandante que se declare la nulidad o, en su defecto, se anulen las resoluciones de la CNE referidas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia.
Conferido traslado al Abogado del Estado fundó su pretensión desestimatoria en lo siguiente:
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Falta de legitimación de la Junta de Andalucía por inexistencia de lesión a su ámbito competencial pues la resolución del conflicto de acceso no afecta a tal ámbito ya que corresponde a la CNE resolver los conflictos de acceso sin que la Junta de Andalucía justifique su legitimación, erigiéndose en defensora de los intereses del gestor de la red de transporte.
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Expone el origen de las resoluciones impugnadas y en cuanto al fondo rechaza que la CNE se haya extralimitación de sus funciones pues el articulo 38 LSE exige que la denegación de acceso a la red en caso de que no disponga la capacidad necesaria debe ser motivada, lo que no ha hecho REE en cuanto al ámbito nodal se limita a señalar unos límites de producción simultánea máxima en el nudo de transporte subyacente al nudo solicitado pero sin justificar la ausencia de capacidad nodal basada en un estudio de la misma.
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En cuanto al acceso en sí, los alegatos de la actora se basan en una premisa equivocada como es la no aplicación del RD 1955/2000 y en la aplicación de una norma reglamentaria que no existe por cuanto que la propia actora reconoce que es un proyecto. Sin embargo el Titulo IV del RD 1955/2000 está en vigor y desarrolla el artículo 38 LSE . Añade que no hay contradicción entre el articulo 55 b) del RD 1955/2000 y el artículo 28.3 LSE, precepto que surte efectos respecto de la autorización administrativa de las instalaciones, no pudiendo ser interpretado de manera extensiva en el sentido de conferir a REE la facultad de determinar unilateralmente y en cualquier momento la capacidad disponible de la red para nuevos accesos. 4º Esa interpretación extensiva vaciaría de contenido del derecho de acceso del artículo 38 LSE y el olvido de su apartado 2 que exige que las denegaciones de acceso se motiven en la concurrencia de criterios de capacidad previamente establecidos...
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