SJCA nº 2 258/2013, 21 de Junio de 2013, de Sevilla
| Ponente | JUAN FELIX LUQUE GALVEZ |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2013 |
| Número de Recurso | 362/2011 |
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 2
Sevilla
Procedimiento Abreviado núm. 362/11
En la ciudad de Sevilla, a 21 de junio de 2013.
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
El Sr.D. JUAN FÉLIX LUQUE GÁLVEZ, Magistrado Juez stto. del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de los de Sevilla y su provincia, ha venido en dictar la presente:
- S E N T E N C I A -
(Nº 258/13)
Visto lo actuado en los autos del recurso contencioso administrativo seguido ante este Juzgado bajo el número 362/2011, siendo partes, de una y como demandante D. Benjamín representado y asistido por el Letrado D. Luis Ocaña Escolar, y de otra como Administración demandada la CONSEJERÍA DE GOBERNACIÓN Y JUSTICIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Letrado D. Miguel Sánchez Carmona; versando el litigio sobre personal, siendo la cuantía indeterminada, y sustanciado el asunto por el trámite abreviado de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso - administrativa (en adelante, L.J.C.A.);
Resultando que en el proceso han concurrido los siguientes
.- Presentada demanda, que fue turnada a este Juzgado, interponiendo Recurso Contencioso-administrativo contra la resolución y las partes de que se hace mérito en el encabezamiento, y tras alegar los fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba suplicando que se dictara Sentencia en la que reconociera al actor el derecho a percibir el concepto retributivo de trienios por el período solicitado.
Previo examen de la jurisdicción y competencia, se admitió a trámite la demanda, reclamándose el expediente administrativo, el cuál una vez recibido fue puesto de manifiesto al recurrente, y se señaló fecha para la celebración del juicio, al que asistieron las partes, celebrándose el acto con el resultado que recoge el Acta levantada al efecto.
En la tramitación de este juicio se han observado, en esencia, las prescripciones legales.
Considerando que al asunto enjuiciado le son de aplicación los siguientes
Primero.- Mediante el recurso contencioso administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, el actor, que ha venido prestando servicios para la Junta de Andalucía como funcionario interino desde el mes de junio de 1989, y que, tras superar el correspondiente proceso selectivo, ingresó como funcionario de carrera en fecha 21 de febrero de 2006, impugna Resolución presunta por silencio administrativo de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía por la que entiende denegada su solicitud formulada al día 8 de septiembre de 2011 en la que interesaba el abono de atrasos en concepto de trienios, por el período de cinco años anteriores a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), previa revisión o revocación de la Resolución de 10 de octubre de 2008 (confirmada por sentencia de este mismo órgano judicial de fecha 9 de julio del 2010 ) que ya le había denegado solicitud análoga anterior. Con posterioridad, en fecha 9 de mayo de 2011, recayó resolución desestimatoria expresa del Servicio de Personal de dicha Consejería, inadmitiendo la solicitud presentada -la cual tramitó como recurso extraordinario de revisión-, y ello por considerar que ya había recaído sentencia firme desestimatoria sobre dicho asunto; tal acuerdo expreso resultó notificado al interesado el día 12 de mayo del 2011, habiéndose presentado la demanda el día 9 de junio del mismo año, y escrito de ampliación contra la resolución expresa en fecha 7 de febrero de 2012.
La parte demandante invoca como fundamento de su pretensión la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de la Unión Europea, relativa a la ratificación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, la cual establece textualmente:
"1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
[...]
4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas."
Al efecto recuerda que su periodo de transposición se agotó el día 10 de julio de 2001, entendiendo, en consecuencia, que resulta de aplicabilidad directa desde tal data. Por otra parte, se invoca la jurisprudencia comunitaria, con base en el Derecho de la Unión, en cuanto que entiende que en los supuestos en que una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya cuestionado la normativa interna de alguna de los países miembros, deben existir cauces en la justicia nacional que permitan revisar la actuación administrativa, aún en el supuesto de que hubiese devenido firme.
Por su parte, la Administración demandada se opone a la demanda por entender que la cuestión litigiosa ha sido ya juzgada con carácter firme, no siendo posible la revisión de dicho pronunciamiento
Segundo .- Con carácter previo, y a la vista de las circunstancias fácticas anteriormente referidas, este juzgador ha llegado a plantearse la posibilidad de inadmitir de oficio el recurso por no haberse impugnado en plazo la resolución expresa recaída con anterioridad a la formulación de la demanda, ya que ésta se interpuso contra un silencio administrativo que ya no existía al momento de formalizarse ésta; y sin que se hubiera procedido en plazo a la ampliación de la demanda contra dicho pronunciamiento expreso, habida cuenta de que éste se notificó el día 12 de mayo del 2011 (folio 11 del expediente administrativo), no presentándose el escrito de ampliación hasta el día 7 de febrero de 2012, es decir, sobradamente transcurrido el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la LRJCA , del que expresamente se advertía en la resolución.
Así las cosas, es de ver que la resolución expresa recaída no consiste en una simple desestimación de la solicitud, sino que el pronunciamiento en cuestión lo es de inadmisibilidad del recurso. En efecto, aparentemente no se trataría de una resolución expresa en el mismo sentido desestimatorio que el acto presunto impugnado en la demanda, supuesto en el que la jurisprudencia ha venido admitiendo no ser precisa la ampliación del recurso administrativo. Ésta viene entendiendo que cuando haya variado sustancialmente la cuestión litigiosa con posterioridad a la interposición del recurso administrativo, resulta inexcusable su impugnación caso de no considerarla ajustada a derecho, bien mediante recurso independiente, bien mediante la ampliación del que se venía tramitando.
En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), sentencia núm. 620/2007 de 1 octubre , vino a argumentar para un supuesto análogo:
"El art. 36 de la LJCA permite la ampliación del recurso contra otros actos además del inicial, e incluso prevé expresamente el supuesto de interposición del recurso contra actos presuntos, recayendo después acto expreso, y "en tal caso podrá el recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiera dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa. Una vez producido el desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución expresa, que será de dos meses, se contará desde el día siguiente al de la notificación de la misma". No consta que en el presente caso la recurrente haya desistido, por lo que no le es de aplicación. Por tanto, la ampliación debió producirse dentro del plazo previsto, teniendo en cuenta que el art. 36 LJCA remite a los plazos del art. 46 , y este dispone "El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo se contará desde el día siguiente a aquel en que se notifique la resolución expresa del recurso potestativo de reposición o en que éste deba entenderse presuntamente desestimado" siempre, claro, dentro de los plazos previstos en el art. 46."
A igual conclusión llegó el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de febrero de 2009 (Rec. 1887/2007 ), a razonar:
"El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada «acumulación por inserción» o «ampliación del objeto del recurso», de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34 , el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1). Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4).En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .
La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso...
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