STSJ Castilla-La Mancha 841/2013, 22 de Noviembre de 2013
| Ponente | MIGUEL ANGEL PEREZ YUSTE |
| ECLI | ES:TSJCLM:2013:3200 |
| Número de Recurso | 128/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 841/2013 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 00841/2013
Recurso núm. 128 de 2010 y 129 de 2010 acumulados
Toledo
S E N T E N C I A Nº 841
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidente acctal.:
D. Jaime Lozano Ibáñez
Magistrados:
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veintidós de noviembre de dos mil trece.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 128/10 y 129/10 acumulados el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D. Adriano, representado por el Procurador Sr. Legorburo Martínez-Moratalla y dirigido por el Letrado D. Enrique Molina Huertas, contra el CONSEJO DE GOBIERNO DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, sobre SEPARACIÓN DEL SERVICIO; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste.
Por la representación procesal de D. Adriano se interpuso en fecha 20-8-2009, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución dictada por el Consejo de Gobierno de la JCCM de 28 de julio de 2009, por la que se acuerda imponer al recurrente la sanción de separación del servicio.
El recurso fue interpuesto ante el TSJ de Cantabria, y aunque se inició ante el citado Tribunal con los números 387/2009 y 468/2009, en realidad se trataba de la misma impugnación; el TSJ de Cantabria se declaró incompetente en atención al Órgano que había dictado la resolución, declarando la competencia de este Tribunal Ya en esta Sala, se dictó Auto de 4-3-2010 admitiendo las actuaciones y acordando la acumulación de autos.
Se recabó el expediente, y habiendo renunciado el Letrado que defendía al recurrente, solicitó le fuera designado otro y el beneficio de justicia gratuita; beneficio que le fue concedido.
Una vez designado se le requirió para formular demanda el 20-10-2010, lo que hizo por escrito de 23-11-2010
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.
Los motivos en los que se sustenta el recurso serían:
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Incorrecta aplicación, por la Administración, de los preceptos que permitían al recurrente acceder a la Excedencia Voluntaria.
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Error en los hechos objeto de sanción. Confusión total, imputable a la Administración, sobre la toma de posesión del recurrente; el motivo de la infracción que se le imputa, el abandono de servicio desde el 30-6 de 2008 al 28-8-2008, es incierto; la Administración no tuvo por hecha la toma se posesión hasta al menos el 25-7-2009, en que consta el informe de la Dirección General de la Función Pública; y dice que al menos, porque lo cierto es que el 23-3-2009 solicitó Certificación al Registro General de Personal sobre su incorporación, comunicando la Jefa de Servicio el 7-4-2009, " la imposibilidad de expedir el Certificado dado que no consta en el Registro de Personal inscripción alguna relativa a su persona...,lo cual, a nuestros efectos, no llegó a perfeccionarse dado que en estas dependencias no ha tenido entrada la oportuna toma de posesión ", y todo en relación con lo dispuesto en los artículos 12, 16 y 17 del Decreto 71/1989 de 20 de Junio de la JCCM, por el que se aprueba el Reglamento de Registro de Personal y el Artículo 4.2 de la Ley 7/2001 de 28 de Junio de la JCCM de Selección de Personal y Provisión de Puestos de Trabajo ; en definitiva, si aún no tenía la condición de personal al servicio de la JCCM, no se le puede imponer una sanción que exige un presupuesto previo.
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No existió la conducta que se le imputa por cuanto desde el 1-7-2008 al 28-7-2008 estuvo de baja temporal; dicha baja fue comunicada a la Administración de Cantabria, en la que estaba trabajando hasta entonces como interino; y en aplicación de la DA 5ª del RD 356/1995, disponía de un mes para incorporarse desde la toma de posesión, al comportar cambio de residencia; en todo caso, si la Administración de la JCCM hasta el 25-7-2008 (folio 121 del expediente) no tuvo claro que el recurrente había tomado posesión el 30-6-2008, pues antes había manifestado lo contrario (Folio 47), y de hecho no se llegó a inscribir (doc. 11 aportado con demanda en Cantabria), a lo que debe sumarse el periodo de baja temporal y el periodo para incorporarse por cambio de residencia, el tiempo de ausencia o no incorporación sería de tres días, no pudiendo conllevar una sanción tan grave.
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Falta de culpabilidad. No es cierto que haya querido el "abandono de servicio" que se le imputa; simplemente ha pretendido luchar y defender lo que siempre ha creído que era su derecho: la obtención de la excedencia voluntaria. La Administración no le comunicó en momento alguno que la toma de posesión ya la consideraba válida (informe de 25-7-2008), y no consta requerimiento alguno, en forma, de incorporarse al puesto ni de las consecuencias de no hacerlo.
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Indefensión por denegación total de la prueba propuesta en el Expediente Disciplinario; aunque sea cierto que la Administración contestó expresamente a cada una de las pruebas propuestas, para denegarlas, lo cierto es que la justificación ofrecida no la comparte; no todas podían ser improcedentes; por ejemplo la imposibilidad física para incorporarse por razón de enfermedad, aunque se hubiera aportado a otra Administración; dicha prueba era además importante a efectos de la graduación de la sanción y para justificar si había existido o no abandono del puesto; en el mismo sentido la prueba documental tendente a acreditar el cómputo erróneo de los plazos para imponer la sanción.
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Vulneración del principio de proporcionalidad en la sanción impuesta en aplicación del artículo 96.3 del EBEP -Ley 7/2007-; se ha impuesto la sanción más grave posible; no está justificada debidamente, y además, la que se ofrece es errónea; no ha existido intencionalidad contraria a cumplir con sus obligaciones; no puede hablarse de descuido o negligencia porque ha estado pendiente en todo momento de cómo resolver las cuestiones planteadas, y es incierta la reiteración o reincidencia de que se habla en la resolución, ya que esto exige la previa advertencia de la Administración de las consecuencias de una conducta, lo que aquí no se dio e ningún momento g) Subsidiariamente, y por aplicación del principio de proporcionalidad, de existir infracción, sería más equitativa la suspensión de funciones por tres años.
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Vulneración de los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad y presunción de inocencia.
Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.
En dicha contestación, después de establecer una serie de hechos ocurridos por orden cronológico, concluye que no existe duda alguna sobre que " el actor había tomado posesión ", pues de lo contrario, la resolución denegatoria de excedencia voluntaria no sería congruente, como no lo sería la que acuerda la separación del servicio si no había adquirido la condición de funcionario.
Centra el debate en la cuestión de la excedencia voluntaria; después de mencionar la claridad del Art 15 del RD 365/1995 de 10 de Marzo, y de que siendo funcionario interino en otra Administración no podía obtener la excedencia por incompatibilidad; por ello tenía la obligación de incorporarse inmediatamente al puesto, y al no hacerlo incurrió en la infracción aludida; en cuanto al periodo de baja por enfermedad, se reconoce abiertamente, pero justifica la no valoración de esta circunstancia en el hecho de no fue entregado el parte baja a la JCCM; en cuanto a la DA 5ª del RD 356/1995, por el cual se dispone de un mes para incorporarse desde la toma de posesión, al comportar cambio de residencia, entiende que sólo pueden hacer uso de este derecho los funcionarios de carrera, situación de la que el recurrente carecía, y además no hizo solicitud alguna en este sentido. Y en cuanto a la denegación de prueba entiende que está motivada.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 8-11- 2013 a las 10,30 horas, en que tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Por permiso oficial de la Magistrada Sra. Iranzo Prades, la misma no entra a formar parte de la composición de la Sala.
Lo primero que hemos de manifestar, es que nos encontramos en una resolución dictada en Expediente Disciplinario, resolución que recoge una sanción de separación del servicio por falta muy grave prevista en el artículo 95.2 c ) y 96.1.a)del EBEP -Ley 7/2007. Y que por ello esta resolución entrará,...
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