STSJ Andalucía 1675/2013, 14 de Junio de 2013
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:10548 |
| Número de Recurso | 1265/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1675/2013 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1675/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
1RECURSO DE APELACIÓN N.º 1265/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Sección Funcional 3ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a catorce de junio de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1265/11, interpuesto en nombre de COPUERTO S.L., por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar, contra la Sentencia de 362/2010, de 6 septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo número 735/2004, seguido por el procedimiento abreviado, en relación con resolución sancionadora de la CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, habiendo comparecido ésta como apelada, representada por Letrada de s Gabinete Jurídico.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
1
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó Sentencia desestimando del recurso contra la resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la citada Consejería de fecha 23 de septiembre de dos mil tres.
Interpuesto recurso de apelación, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, revocando las sanciones impuestas y/o atenuándolas.
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, no consta por ésta presentación de escrito, y se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
2
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante frente a la resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 8 de julio de dos mil cuatro por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la citada Consejería de fecha 23 de septiembre de dos mil tres, recaída en el expediente n°66/03 derivado del Acta de Infracción n° 858/03, por la que se acordó imponer a quien recurre sanción de multa ascendente a 33.055,77 euros.
La parte apelante alega, en síntesis:
-La juez a quo entiende que no procede la estimación de la demanda por cuanto las alegaciones de esta parte no lograron desvirtuar la tesis sostenida por la Administración; y ello por entender que las actas de la Inspección gozan de presunción de veracidad.
Según la jueza de instancia, y con respecto a las primeras sanciones, entiende suficientemente probado la ausencia de barandillas en todo el perímetro del andamio y entiende probado que no se había efectuado la prueba de carga.
Según el artículo 15 del RD 928/1998, de 14 de mayo para la Imposición de Sanciones, las actas extendidas por al ITYSS formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 14 del mismo cuerpo legal estarán dotadas de presunción de certeza sobre los hechos y circunstancias reflejados en la misma. Es el propio inspector el que se contradice en la declaración con lo manifestado en el HECHO PRIMERO del r\ A Acta ya que en la misma determina con claridad que el andamio no disponía de todas las barandillas perimetrales para luego manifestar que no disponía de ninguna protección. Entonces la pregunta que nos surge es que al no disponer de todas las barandillas ¿alguna barandilla habría? ¿cuántas barandillas que faltaban? En el artículo 14.1 b) del RD 928/1998 determina que en el Acta se tiene que hacer constar los hechos relevantes, sobre todo si esos hechos son los elementos configuradores de la imposición de una sanción. Es por ello, y como ya ha sido manifestado durante todo el procedimiento por lo que dicha Acta no goza de Presunción de Certeza, al menos en lo que al hecho primero del Acta se refiere.
Por lo tanto, debemos alegar la vulneración del principio de congruencia que debe presidir cualquier resolución administrativa, debiendo estar sujeta al principio de legalidad, principios que no se respetan, y que causan indefensión, ya que entre otras cosas se aplica por la juez a quo la presunción de certeza sobre hechos contradictorios, incongruentes e imprecisos.
Por ello es por lo que entendemos que el acta levantada, con respecto a este extremo, no se debe tomar con dicha validez.
No obstante lo anterior, y con respecto a las barandillas, entendemos que en el presente caso estamos hablando de dos cuestiones bien diferenciadas, una la inexistencia de barandillas y otra aclarar la necesidad de las barandillas en todo el perímetro del andamio, unido a la propia imposibilidad de montar dichas barandillas por la propia naturaleza de los trabajos que se estaban realizando.
Además, y para el punto que sometemos a debate, la teoría de la presunción de veracidad no tendría nada que ver en la trascendencia de la litis, ya que lo discutimos es la necesidad o no y posibilidad o no de implantar las barandillas internas, pegadas al parámetro vertical del edificio donde se estaban realizando los trabajo; trabajos que impedían la colocación de éstas.
Que esta parte acreditó en el acto de la litis que como no era posible la instalación de las barandillas internas perimetrales del andamio, se amarró completamente el andamio a la fachada del edificio para que impidiera su inestabilidad, POR LO QUE ADEMAS DE CUMPLIR CON EL OBJETO DE LAS BARANDILLAS PERIMETRALES, HIZO FIRME LA ESTABILIDAD DEL ANDAMIO, impidiendo cualquier riesgo para los trabajadores que estaban enfoscando el parámetro vertical del edificio, por lo que no sería de aplicación los elementos que se recogen en el art. 39 de la LISOS para realizar la graduación de la SANCIÓN COMO GRAVE, ya que ni afectaba a un colectivo de trabajadores, ni existía peligro real y efectivo de caída. Entendemos además que la presunción de certeza de las actas nunca puede, ni deben, llegar a que la sustitución de un elemento de seguridad por otro sea motivo de incumplimiento de la legislación de seguridad; ya que a mayor abundamiento el Inspector actuante no recoge que alternativa se utilizó para asegurar el trabajo en el andamio; por cuanto tampoco gozaría de presunción de certeza sobre los hechos que no recoge; cuestión ésta que nos encargamos en el acto de juicio oral de acreditar y que la jueza de instancia no recoge en la sentencia.
De las pruebas con las que cuenta la administración no hay un soporte probatorio preciso, en la medida en que el tipo normativo exige la existencia de un peligro de caída que no aparece acreditado, como se desprende de las Alegaciones y la prueba testifical, donde se acredita con rotundidad que por el lado que el andamio no tenía barandillas era imposible una caída, no sólo por estar a una distancia mínima de la pared y con sujeción a ella, sino por utilizar, para los momentos en que quitaban dicha barandilla para poder efectuar los trabajos en dicha pared, un arnés de seguridad.
Respecto del incumplimiento de haber realizado la prueba de carga del andamio colgado antes de su utilización, la empresa demandante presentó un documento que consta en las actuaciones donde queda más que acreditado que una persona cualificado como es el Jefe de Obra efectuó esa prueba de carga. Sin embargo, la Administración, y la jueza a quo, manifiestan que la prueba de carga no estaba realizada por la dirección facultativa, sino por un encargado de obra.
Por esta razón, entendemos que no puede quedar desvirtuado el principio de presunción de inocencia, ya que se ha acreditado la existencia de la prueba de carga; por lo que lo único que cabría discutir es si la prueba de carga la puede realizar un encargado o debe ser el director facultativo de la obra.
Deberá ser la Administración que sanciona, la que demuestre que el encargado, Jefe de la Obra, no es persona hábil para realizar la prueba de carga y certificar ésta; y no al revés, ya que en ninguna norma viene recogida quien deba ser el que realice dicha prueba de carga; limitándose a recoger la poca normativa existente, que deberá ser realizada por persona competente para ello.
Por lo tanto, entendemos que no puede entenderse desvirtuado el principio de presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 CE y 137 de la Ley 30/1992 .
En base a lo anteriormente expuesto, entendemos que debe revocarse la sanción impuesta por los hechos descritos.
-Si atendemos al Acta de infracción, hecho tercero en CALIFICACIÓN, los hechos imputados son calificados por el Inspector actuante de GRAVES y la graduación que realiza, se lleva a cabo EN GRADO MÍNIMO (ver el acta), POR LO QUE NO PUEDE, por el principio de congruencia y de legalidad imponer la sanción de 30.000 euros, ya que el art 40.2.b ) sancionaba las...
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