STSJ Andalucía 1745/2013, 24 de Junio de 2013
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:10547 |
| Número de Recurso | 935/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1745/2013 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1745/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN N.º 935/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Sección Funcional 3ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de junio de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 935/11, interpuesto en nombre de don Gumersindo y don Patricio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Osuna Jiménez, y defendida por el Letrado Sr. Fernández Martínez, contra la sentencia 260/2010, de 11 octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento en primera o única instancia número 108/2004, habiendo comparecido como apelada la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó sentencia desestimando en parte el recuso el recurso contencioso-administrativo.
Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia que revoque la recurrida, anule y revoque la resolución objeto del presente procedimiento contencioso-administrativo y resuelva sobre el fondo de lo solicitado, acordando conceder a nuestros mandantes, D. Gumersindo y D Patricio autorización administrativa de apertura de oficina de farmacia para la Unidad Territorial Farmacéutica de Fuengirola. .
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
La sentencia apelada falla: "DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Gumersindo y Patricio, contra la resolución dictada por la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, fecha 23 de febrero de 2003, declarando la misma conforme a derecho; sin expresa condena en costas".
La parte apelante alega, en síntesis:
-En cuanto a la población censada o de derecho igualmente discrepamos del criterio mantenido por el juzgador en su sentencia, pues toma en cuenta el censo de población correspondiente al año anterior a la fecha de la solicitud de nuestros mandantes. Así lo establece en el fundamento de derecho tercero in fine.
Esto es, la sentencia toma en consideración el censo referido a 1 de enero de 2.002, cuando la solicitud de nuestros mandantes de techa 18 de marzo de 2.003. Sin embargo, no cabe aplicar a la solicitud de nuestros mandantes el censo de población referido a 1/1/2002, que es el criterio mantenido si errare por la Administración demanda, sino que |o correcto es aplicar el censo de población referido al mismo año de la solicitud. Es claro que la población de la Unidad Territorial Farmacéutica de Fuengirola referidas a 1 de enero de 2.003, asciende a 109.322.
-Asimismo, el juez computa no sólo las oficinas de farmacia que se encontraban abiertas la público en el momento de la solicitud, sino también dos más autorizadas para instalarse. Entendemos que sólo deben computarse las oficinas de farmacia abiertas al público en el momento de la solicitud instada por nuestros mandantes.
Esto es, computa dos farmacias más autorizadas con posterioridad a la solicitud de nuestros mandantes, y respecto de la cual no se puede tener la certeza de que vaya a abrir al público.
- Artículo 2.3 de la Ley 16/1.997, reguladora de los servicios de las Oficinas de Farmacia.
Así, realizaremos la siguiente operación, consistente en multiplicar el número de farmacias abiertas al público, que son 34, por el módulo general de 2.800 habitantes, resultando un total de 95.200 habitantes, por lo que la diferencia entre este número de habitantes y la población censada (109.322-95.200=14.122) es de
14.122 habitantes, por lo que se supera con este resto de habitantes el módulo general de 2.800 habitantes regulado en el artículo 2.3 de la Ley 16/1.997, teniendo cabida la farmacia solicitada por nuestra mandante en la UTF de Fuengirola.
Concretamente, tienen cabida CINCO oficinas de farmacia conforme al módulo de 2.800 habitantes.
-En el fundamento de derecho segundo in fine de la sentencia el juez a quo mantiene que sólo ha de tenerse en cuenta la población censada o de derecho.
Pues bien, en cuanto al requisito poblacional no sólo ha de computarse la población censada sino también la población flotante o de hecho por cuanto la misma se ajusta mejor a la realidad.
La doctrina sentada por nuestro Alto Tribunal ha sido recogida por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Comenzamos mencionando la jurisprudencia de la Sala de Málaga.
Atendiendo a ello, a fin de realizar los cálculos necesarios, el tamaño medio de los hogares aplicable a la provincia de Málaga es de 2,95 habitantes por hogar.
Según ha quedado certificado las viviendas secundarias de los municipios que componen la UTF de Fuengirola, ascienden a 26.422.
Para realizar los cálculos de la población que se ha de agregar a la censada, hemos de tener en cuenta dos factores, uno es el índice de ocupación promediado, esto es, el porcentaje de viviendas secundarias ocupadas, y de otro lado, el número de días al año eme están ocupadas.
Por tanto, conforme a los datos expuesto y conforme a la Jurisprudencia señalada, a fin de calcular los habitantes que se han de agregar a la población censada, conforme a la jurisprudencia plasmada hemos de realizar la siguiente operación: multiplicar el número de viviendas secundarias por el índice del tamaño medio de los hogares aplicable a la UTF de FUENGIROLA y, sucesivamente, por el número de días de ocupación de dichas viviendas, dividiendo el resultado obtenido por los 365 días del año.
Para realizar correctamente el citado cálculo, hemos de dar los siguientes pasos:
-
Como quiera que los municipios que integran la UTF de Fuengirola, son municipios eminentemente turísticos al igual que en el caso de la sentencia trascrita, computaremos el número de viviendas secundarias de dichos municipios, los cuales ascienden a 26.422, tomando el 70% de dichas viviendas tal y como dispones la sentencia transcrita, esto es, 18.495
-
Tomaremos el índice del tamaño medio de los hogares para la provincia de Málaga, esto es, 2,95 habitantes por hogar.
-
A los efectos de calcular el número de días que están ocupadas las viviendas secundarias de los municipios de la UTF de Fuengirola, conforme a la jurisprudencia plasmada, computaremos los meses de verano, así como Navidad, Semana Santa y fines de semana, sumando un total de 122 días.
Conforme a lo expuesto, para determinar el número de habitantes que se han de agregar a los censados, haremos el siguiente cálculo:
Multiplicaremos el 70% de las viviendas secundarias de los ^ municipios de la UTF de Fuengirola
(18.495) por el índice del tamaño medio de los hogares en la provincia de Málaga (2,95), sucesivamente, por el número de días de ocupación de dichas viviendas (122), dividiendo el resultado obtenido por los 365 días del año, obteniendo un resultado de 18.236 habitantes que han de ser agregados a la población censada.
18.495 x 2,95 x 122 = 6.656.350
6.656.350 % 365 = 18.236 habitantes
De modo que la población necesitada de asistencia farmacéutica, computable a efectos de realizar los cálculos necesarios para determinar si tiene cabida la farmacia solicitada por nuestros mandantes, es el resultado de la suma de la censada, más la población de hecho (flotante, turística o estacionaria), dando un total de 127.558 habitantes.
Así, realizaremos la siguiente operación, consistente en multiplicar el número de farmacias abiertas al público, que son 34, por el módulo general de 2.800 habitantes, resultando un total de 95.200 habitantes, por lo que la diferencia entre este número de habitantes la oblación total 127 558-95.200=32.358) es de 32.358 habitantes, por lo que se supera con este resto de habitantes el módulo general de 2.800 habitantes regulado en el artículo 2.3 de la Ley 16/1.997, teniendo cabida la farmacia solicitada por nuestra mandante en la UTF de Fuengirola.
Concretamente, tienen cabida ONCE oficinas de farmacia conforme al módulo de 2.800 habitantes.
La parte apelada alega, en síntesis:
-El presente recurso carece ya de objeto y efectos pues la máxima pretensión que se le podría reconocer a los actores esta satisfecha.
En el BQJA n° 79, de 96/04/10, se ha publicado la ORDEN de 8 de abril de 2010, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía, han participado los dos recurrentes, según aparecen en el listado definitivo de participantes publicado por Resolución de...
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