SAP Jaén 225/2013, 30 de Octubre de 2013
| Ponente | JESUS MARIA PASSOLAS MORALES |
| ECLI | ES:APJ:2013:1194 |
| Número de Recurso | 105/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 225/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. CUATRO DE JAÉN
Procedimiento Abreviado núm.: 360/2012
Rollo de Apelación Penal núm.: 105/2013
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 225/13
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
-
JOSÉ CÁLIZ COVALEDA
MAGISTRADOS:
-
JESÚS Mª PASSOLAS MORALES
-
SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén a treinta de octubre de dos mil trece
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 360 de 2.012, por el delito contra la Ordenación del Territorio, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Linares (P.A. 5/12), siendo acusados Esperanza y Jose Antonio, cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por la Procuradora Sra. Dª Beatriz Villén González y defendidos por el Letrado Sr. D. Francisco Javier Ortega Moreno, ha sido apelante el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Ilma. Sra. Dª. Mercedes Gómez Henares y los referidos acusados y apelados el Ministerio Fiscal y los acusados y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.
Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 360 de 2.012, se dictó en fecha 20 de Junio de 2.013, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS
: "Se declara probado que con posterioridad a Enero de 2011 los acusados, Esperanza, como promotora, y Jose Antonio, como constructor, en la finca propiedad de ella sita en el polígono NUM000, parcelas NUM001
, NUM002 y NUM003 del término municipal de Bailén llevaron a cabo obras en la misma consistentes en "movimiento de tierras para la apertura de nuevo acceso a la parcela NUM001, apertura de zanja para contención del talud ocasionado, modificación del abastecimiento del agua potable de la parcela, explanación a 2 alturas de la parcela y nuevo cerramiento que delimita la parcela del camino y colocación de nueva puerta de acceso", careciendo de la licencia urbanística correspondiente.
Estas obras fueron realizadas sobre suelo no urbanizable de carácter rural y no son susceptibles de ser legalizables conforme al Planeamiento vigente en dicho municipio y la LOUA".
Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Esperanza y Jose Antonio, como autores criminalmente responsables de:
- Un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP, a la pena, para cada uno, de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con cuotas diarias de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para la profesión u oficio de promotor o constructor durante 1 año y 6 meses.
No ha lugar a la reposición de la realidad física alterada.
Y con imposición del 50 % de las costas procesales a cada acusado."
Contra la mencionada Sentencia por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Villén González en nombre y representación de Dª Esperanza y D. Jose Antonio se interpusieron recursos de Apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación del recurso presentado por Esperanza y Jose Antonio, y presentando estos últimos escrito de impugnación del recurso planteado por el Ministerio Fiscal.
Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.
Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se acepta el resultado de hechos probados de la apelada.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.
Interpone recurso de Apelación el Ministerio Fiscal en los siguientes términos:
"El Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20/6/13 por la que se condena a los acusados por delito relativo a la ordenación del territorio. Compartimos el fallo salvo el extremo relativo a no acordar la demolición interesada por esta institución. Consecuentemente recurrimos esta parte del fallo y ello por los siguientes motivos:
-
Por infracción legal ( art. 790.2 LECR ) por errónea interpretación del art. 319.3 CP .
El Fiscal ha interesado la demolición, petición rechazada por el juzgador a quo en base a los siguientes argumentos que sucintamente son: Que las obras consistieron en movimientos de tierras para nuevo acceso a la parcela NUM001, apertura de zanja para contención de talud ocasionado, modificación del abastecimiento del agua potable de la parcela, explanación a dos alturas, nuevo cerramiento de la parcela del camino y colocación de nueva puerta de acceso, lo que no ocasiona perjuicio medioambiental.
Sin embargo entendemos que el juzgador no ha tenido presente la doctrina jurisprudencial sobre la demolición y los criterios que el propio Tribunal Supremo ha impuesto sobre la cuestión en sentencias de 21/6/12 y 22/11/12 . Así tomamos como referencia la STS, Sala 2ª de 21 de junio de 2013, nº 529/12, recurso 2261/2011. Pte. Verdugo y Gómez de la Torre. La elección de esta resolución no es aleatoria sino que se basa en que es uno de los escasísimos pronunciamientos que hay sobre este tipo de delitos y singularmente sobre la demolición. Pues como sabemos la pena de estos delitos ha impedido que las sentencias puedan llegar al TS. El recurso lo interpone el fiscal para atacar la decisión de la AP de Cádiz, sección 4ª de no acordar la demolición. Sucintamente el supuesto de hecho era que una señora había realizado una casa en suelo no urbanizable común. Este suelo no era legalizable habiendo recibido además la orden de suspensión de la obra. La señora hizo caso omiso de la misma y no contenta con su ilícito proceder vendió la vivienda unifamiliar a un tercero silenciando la situación urbanística en la que se encontraba la referida edificación. La Audiencia condena por delito urbanístico del art. 319.2 CP, por delito de desobediencia del art. 556 CP y por delito de estafa en grado de tentativa en su modalidad agravada de especial cuantía de los arts. 250.1.4º CP . El fiscal recurrente ataca exclusivamente la negativa a la demolición y recuerda a la Sala que la regla general debe ser la demolición. No comparte los argumentos de la Audiencia gaditada que orbitan sobre el pretendido principio de proporcionalidad para justificar la no demolición al constatar la Sala la existencia de muchas viviendas en la zona.
El Supremo analiza en el fundamento de derecho segundo el bien jurídico de estos delitos y lo conceptúa como "la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general". Por tanto debe ser el interés general el criterio rector en la aplicación de la legislación urbanística debiendo por tanto rechazarse aquellas interpretaciones que protegen o consagran abusos de derecho y usos antisociales del derecho de propiedad.
Es sin duda el fundamento de derecho tercero donde el Supremo despeja interrogantes y fija las claves para una adecuada interpretación de la figura de la demolición. Así al interrogante sobre su naturaleza afirma "La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio". Es por tanto una sui generis forma de reparación del daño englobada en el art. 110 CP . Consecuentemente es una consecuencia posible del delito urbanístico.
Las Audiencias también siguen mayoritariamente el criterio de la naturaleza civilista de la demolición (vid. SAP Málaga, sec. 3ª de 8-3-2010, nº 154/2010, 43c. 51/2010, SAP Jaén, sec. 1ª de 17-4-2008, n1 94/2008,rec. 33/2008 ).
Una vez abordada la naturaleza de la demolición entramos al estudio de los criterios sobre si debe acordarse o no la demolición. El Alto Tribunal con precisión fija los criterios para una adecuada interpretación. Así recuerda a los tribunales inferiores la necesidad de motivar en todo caso se acuerde o deniegue la demolición. Se recuerda que la medida restaurativa es válida para cualquier tipo de suelo ya sean los singularmente protegidos vía art. 319.1 CP o carezcan de una protección específica y por tanto sean los suelos a los que hace referencia el nº 2 del art. 319 CP al que se llega por exclusión. Luego que los suelos sean del nº 2 como es el caso de autos y el que el propio Supremo analiza no obsta a la demolición.
Sobre la interpretación de esta expresión el TS corrige a quienes identifican podrán con excepcional. Podrán implica discrecionalidad que no arbitrariedad del órgano jurisdiccional que deberá caso a caso ver si procede o no procede demoler. Precisamente el TS al constatar que el legislador no ha fijado cuales son los criterios para llevar a cabo o negar la demolición obliga a la Sala a fijarlos. Así son criterios que obligan en o a demoler salvo las excepciones que la propia Sala indica los siguientes:
a). "La demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables"
-
"en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración."
-
"y en todo caso, cuando al...
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